Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 9)

В первой — восьмой частях статьи (журнал «Юрист в строительстве», № 2–6/2021, № 1–3/2022) были рассмотрены ключевые сходства и различия пп. 1–18 Общих условий одних из самых часто используемых типовых форм FIDIC — Красной и Желтой книг 1999 г.  

Продолжим анализировать особенности применительно к положениям пп. 19–20 Красной и Желтой книг.

Филипишин Александр

Адвокат Минской областной специализированной юридической консультации «Судебная защита. Бизнес и Хозяйство»

131 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Содержание:


XXI. Пункт 19 «Обстоятельства непреодолимой силы» Общих условий Желтой и Красной книг

Положения Желтой и Красной книг в основном схожи, разница в объеме ответственности связана с отсутствием обязательства подрядчика выполнять проектные работы в соответствии с положениями Красной книги. Обобщая же положения п. 19, можно выделить следующие существенные аспекты. 

Пункт 19 Желтой и Красной книг по большей части посвящен форс-мажору (обстоятельствам непреодолимой силы). 

Согласно подп. 19.1 п. 19 обстоятельство непреодолимой силы — это особое событие или обстоятельство, которое в совокупности:

  • вышло за рамки контроля какой-либо из сторон;
  • одна из сторон не могла обоснованно предусмотреть перед подписанием контракта;
  • при его возникновении невозможно избежать или преодолеть;
  • в существенной мере не относится к другой стороне.

В соответствии с подп. 19.2 п. 19 «Уведомление о наступлении обстоятельств непреодолимой силы» в течение 14 дней после того, как стороне стало известно или должно было стать известно об обстоятельстве непреодолимой силы, она должна направить уведомление другой стороне. После выдачи такого уведомления данная сторона освобождается от исполнения обязательств по контракту на время действия обстоятельства непреодолимой силы.

Важно!
Независимо от любых других положений подп. 19.2 п. 19 действие обстоятельств непреодолимой силы не распространяется на обязательства по осуществлению платежей в рамках контракта.

В подп. 19.4 п. 19 «Последствия обстоятельств непреодолимой силы» закреплено, что если подрядчик не может исполнять любое из своих обязательств из-за наступления обстоятельств непреодолимой силы и сталкивается с задержками и/или несет расходы по причине наступления таких обстоятельств, то он имеет право на продление срока завершения работ и компенсацию расходов, возникших по причине обстоятельств непреодолимой силы.

Как указано в подп. 19.6 п. 19 «Расторжение Контракта по усмотрению, оплата и освобождение от обязательств», если выполнение существенной части работ на всех объектах строительства приостанавливается на единый период продолжительностью в 84 дня по причине обстоятельств непреодолимой силы или в течение нескольких периодов времени, которые насчитывают в совокупности более 140 дней, вследствие тех же обстоятельств непреодолимой силы, о наступлении которых было соответствующим образом уведомлено, то любая из сторон вправе направить другой стороне уведомление о расторжении контракта. В этом случае расторжение контракта вступит в силу спустя 7 дней после выдачи такого уведомления, и подрядчик будет поступать в соответствии с положениями подп. 16.3 п. 16 «Приостановка работ и вывоз оборудования Подрядчика»*. 

* Филипишин А. FIDIC: расторжение контракта и приостановка работ. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 7) // Юрист в строительстве. — 2022. — № 2.

При расторжении контракта инженер определяет стоимость выполненной работы и выдает платежный сертификат, который должен включать:

  • суммы, подлежащие уплате за любую выполненную работу, стоимость которой указана в контракте;
  • стоимость оборудования и материалов, заказанных для строительства, которые были поставлены подрядчику или за принятие поставок которых подрядчик несет ответственность (такое оборудование и материалы становятся собственностью заказчика (и заказчик несет все связанные с ними риски) после их оплаты заказчиком, и подрядчик обязан предоставить это оборудование и материалы в распоряжение заказчика);
  • сумму любых других расходов или обязательств, которые в этих обстоятельствах были обоснованно понесены или взяты на себя подрядчиком в ожидании завершения строительства;
  • стоимость вывоза временных объектов и оборудования подрядчика с площадки и их возвращение в место осуществления деятельности подрядчика в его стране (или любое другое место, но без увеличения стоимости транспортировки);
  • стоимость на день расторжения контракта репатриации рабочих и служащих подрядчика, нанятых исключительно в связи со строительством.

Согласно подп. 19.7 п. 19 «Освобождение от исполнения обязательств в соответствии с законодательством» если наступило какое-либо событие или обстоятельство, выходящее за рамки контроля сторон (включая, но не ограничиваясь обстоятельствами непреодолимой силы), и которое делает невозможным или незаконным для одной или обеих сторон исполнение обязательств по контракту, или которое, в соответствии с применимым законодательством, дает право сторонам освободиться от дальнейшего исполнения контракта, то по уведомлении одной стороны другой о наступлении такого события или обстоятельства:

  • стороны освобождаются от дальнейшего исполнения обязательств по контракту; и  
  • сумма, подлежащая уплате заказчиком подрядчику, должна быть равна той сумме, которая подлежала бы уплате в соответствии с подп. 19.6 п. 19 «Расторжение Контракта по усмотрению, оплата и освобождение от обязательств».

XXII. Пункт 20 «Иски, споры и арбитраж» Общих условий Желтой и Красной книг

В подп. 20.1 п. 20 «Претензии Подрядчика» установлены основные требования к претензиям подрядчика. 

Так, если подрядчик считает, что он вправе рассчитывать на продление срока завершения работ и/или на получение дополнительной оплаты, то он обязан уведомить инженера, описав событие или обстоятельство, послужившее основанием для заявления претензии. Уведомление должно быть направлено подрядчиком не позднее 28 дней после того, как ему стало известно или должно было стать известно об этом событии или обстоятельстве. Вместе с уведомлением о претензии подрядчик должен представить подтверждающие документы, имеющие отношение к соответствующему событию или обстоятельству.

Важно!
Если подрядчик в течение 28 дней не направил уведомления о претензии, то срок завершения работ не продлевается, подрядчик лишается права на получение дополнительной оплаты, а заказчик освобождается от каких-либо обязательств в связи с данной претензией.

В течение 42 дней после того, как подрядчику стало известно (или должно было стать известно) о событии или обстоятельстве, которое является основанием для претензии, он должен отправить инженеру подробную претензию с детальным изложением оснований, приложением подтверждающих документов и указанием предлагаемой длительности продления срока завершения работ и/или суммы, на получение которой он претендует. 

В течение 42 дней после получения претензии инженер обязан дать ответ с утверждением или неутверждением требований, содержащихся в претензии, и подробными комментариями. Инженер вправе запросить любые дополнительные подтверждающие документы, но в течение указанного срока он в любом случае обязан дать свой ответ по существу претензии.

Подпункты 20.2–20.4 п. 20 посвящены формированию состава и порядку рассмотрения споров по контракту c участием Совета по урегулированию споров (далее — СУС, Совет), или Dispute Adjudication Board (DAB). Совет по урегулированию споров — это процесс разрешения споров, при котором один или несколько членов Совета выступают в качестве механизма разрешения или предотвращения споров в крупномасштабных строительных проектах на протяжении всего срока реализации проекта. СУС назначается совместно сторонами (заказчиком и подрядчиком). Это может быть сделано и в начале проекта, до возникновения разногласий сторон, и может действовать в течение всего срока реализации проекта, а во многих случаях даже после завершения строительства. 

Согласно условиям подп. 20.2 п. 20 «Назначение Совета по урегулированию споров» споры должны решаться Советом в соответствии с подп. 20.4 п. 20 «Получение решения Совета по урегулированию споров». Стороны совместно назначают Совет не позднее чем через 28 дней после того, как одна из сторон уведомила другую о своем намерении адресовать рассмотрение спора СУС. Если количество членов СУС не указано в Приложении к Оферте и стороны не пришли к иному соглашению, то СУС должен состоять из трех человек.

Если СУС состоит из трех человек, то каждая сторона выставляет на утверждение другой стороны по одной кандидатуре. Обе стороны после утверждения этих двух кандидатур должны согласовать кандидатуру третьего члена, который будет назначен Председателем СУС.

Если в контракт включен список лиц, потенциальных членов Совета, то члены Совета могут быть избраны только из числа этих лиц, за исключением тех, кто не в состоянии или не желает участвовать в работе СУС. Условия вознаграждения единственному или каждому из трех членов СУС утверждаются сторонами при утверждении условий назначения СУС. Каждая сторона несет ответственность за выплату половины суммы вознаграждения. 

Полномочия любого члена СУС могут быть прекращены по соглашению обеих сторон. Полномочия СУС заканчиваются после принятия им решения по поводу спора, который сторонами был передан на рассмотрение СУС. Если СУС в это время занимается урегулированием иных споров между сторонами, то в этом случае датой прекращения полномочий СУС будет являться дата принятия решения по этим иным спорам.

После назначения СУС в случае возникновения между сторонами спора в связи с исполнением контракта или строительством объектов, в том числе любого спора в отношении сертификата, указания, определения, мнения или оценки инженера, каждая сторона вправе в письменной форме передать спор на рассмотрение СУС для принятия им решения по данному спору, направив копии такого заявления другой стороне и инженеру. 

В течение 84 дней после получения такого заявления или авансового платежа, о котором говорится в п. 6 Приложения «Общие условия Соглашения об урегулировании споров», в зависимости от того, что поступило позже, или в течение другого срока, предложенного СУС и одобренного сторонами, СУС должен принять обоснованное решение. Однако если ни одна из сторон не оплатила счета, выставленные каждым членом СУС в соответствии с п. 6 Приложения, то Совет не обязан принимать свое решение до тех пор, пока эти счета полностью не оплачены. 

Справочно. Сразу после вступления соглашения об урегулировании споров в силу член СУС до начала какой-либо деятельности в рамках соглашения должен представить подрядчику счет (с представлением копии такого счета заказчику) на (а) авансовую оплату в размере 25 % от суммированной расчетной суммы его дневных вознаграждений, которую он вправе получить, и (б) авансовую оплату суммированной расчетной суммы возмещаемых расходов, которые он/она может понести вследствие выполнения своих обязанностей. 

Оплата счета должна быть осуществлена подрядчиком. Член Совета не обязан выполнять действия в рамках соглашения до тех пор, пока полностью не оплачены счета каждого члена Совета (п. 6 Приложения «Общие условия Соглашения об урегулировании споров»).

Решение СУС является обязательным для каждой стороны и должно быть немедленно исполнено, если (и до тех пор, пока) оно не пересмотрено в порядке мирного урегулирования или по решению арбитражного суда. До тех пор, пока контракт не расторгнут, аннулирован или прекращен, подрядчик обязан продолжать выполнение работ на объектах в соответствии с контрактом.

Если СУС принял решение по предмету спора и уведомил о нем обе стороны и ни одна из сторон не представила уведомления о несогласии в пределах 28 дней после получения решения Совета, то решение СУС становится окончательным и имеет обязательную силу для заказчика и подрядчика.

В случае несогласия одной из сторон с решением СУС эта сторона в течение 28 дней после получения решения вправе уведомить другую сторону о своем несогласии. В уведомлении о несогласии должны быть указаны спорные вопросы и причины несогласия. 

В соответствии с подп. 20.5 п. 20 «Мирное урегулирование споров» если одна из сторон не согласна с решением СУС, то стороны обязаны попытаться мирным путем урегулировать спор до начала арбитражного разбирательства. Если сторонами не согласовано иначе, арбитражное разбирательство может быть начато на 56-й день (или в любую последующую дату) после представления уведомления о несогласии, даже если не было предпринято попыток урегулировать спор мирным путем.

Стороны не вправе начинать арбитражное разбирательство в отношении любого спора, если не было представлено уведомление о несогласии, за исключением случаев, оговоренных в подп. 20.7 п. 20 «Невыполнение решения Совета по урегулированию споров» и в подп. 20.8 п. 20 «Окончание срока полномочий Совета по урегулированию споров».

В подп. 20.7 п. 20 указано, что сторона вправе самостоятельно обратиться в арбитражный суд в соответствии с положениями подп. 20.6 п. 20 «Арбитраж», если:

  • ни одна из сторон в течение 28 дней с даты получения решения СУС не заявила о своем несогласии;
  • решение СУС (если таковое имеется) стало окончательным имеющим обязательную силу; и
  • одна из сторон не выполняет это решение.

Положения подп. 20.4 п. 20 «Получение решения Совета по урегулированию споров» и подп. 20.5 п. 20 «Мирное урегулирование споров» в данном случае не применимы.

В соответствии с подп. 20.8 п. 20 «Окончание срока полномочий Совета по урегулированию споров» в случае возникновения спора между сторонами, в то время как Совет отсутствует по причине истечения срока его полномочий или по иной причине: 

  • положения подп. 20.4 п. 20 «Получение решения Совета по урегулированию споров» и подп. 20.5 п. 20 «Мирное урегулирование споров» не применимы;
  • за окончательным разрешением спора можно обратиться прямо в арбитраж в соответствии с положениями подп. 20.6 п. 20 «Арбитраж».

На основании подп. 20.6 п. 20 «Арбитраж» любой спор, решение Совета по которому (если таковое принято) не стало окончательным и обязывающим для сторон, и если спор не разрешен мирным путем, подлежит окончательному разрешению в международном арбитражном суде. Если сторонами не согласовано иное, то: 

  • спор должен быть окончательно разрешен в соответствии с Правилами арбитража Международной торговой палаты; и 
  • спор должен быть разрешен тремя арбитрами, назначенными в соответствии с этими Правилами арбитража Международной торговой палаты; и
  • арбитражное разбирательство должно проводиться на языке общения, указанном в подп. 1.4 п. 1 «Законодательство и язык общения»*. 

* Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 1) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 2.

Арбитры обладают всеми полномочиями для того, чтобы открыть, изучить, пересмотреть любой сертификат, определение, указание, мнение или оценку инженера и любое решение СУС, относящееся к спору. Ничто не может послужить основанием для того, чтобы инженер не был приглашен в качестве свидетеля и не давал показаний в арбитраже по любому вопросу, связанному со спором.

Ни одна из сторон в ходе рассмотрения спора не должна быть ограничена представлением доказательств или аргументов, которые ранее выдвигались СУС для вынесения им решения, или причинами несогласия, указанными в уведомлении о несогласии. Любое решение СУС может быть предъявлено в арбитражном суде в качестве подтверждения или доказательства.

Арбитражное разбирательство может быть начато как до, так и после завершения строительства объектов. Не допускается изменение обязательств сторон, инженера и состава СУС на основании того факта, что во время строительства объектов проводится арбитражное разбирательство.


Дополнительно по теме:
>>Филипишин А. FIDIC: риски, ответственность, страхование. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 8) // Юрист в строительстве. — 2022. — № 3.
>>Филипишин А. FIDIC: расторжение контракта и приостановка работ. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 7) // Юрист в строительстве. — 2022. — № 2.
>>Филипишин А. FIDIC: цена контракта и оплата работ подрядчика. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 6) // Юрист в строительстве. — 2022. — № 1.
>>Филипишин А. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 5) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 6.
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 4) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 5.
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 3) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 4.
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 2) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 3.
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 1) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 2.
>>Филипишин А., Черныш Ю. Основные принципы и порядок заключения договоров строительного подряда по книгам FIDIC // Юрист в строительстве. — 2021. — № 1.  

131 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме