Основные принципы и порядок заключения договоров строительного подряда по книгам FIDIC

Почему типовые формы FIDIC? 

Изначально типовые формы FIDIC разрабатывались юристами и инженерами в рамках англосаксонской системы права, что затрудняет использование данных форм при адаптации договоров к континентальной системе права, к которой относится правовая система Республики Беларусь. В частности, формы FIDIC содержат юридические конструкции, типичные для англосаксонской системы права, но не применяемые в странах континентальной системы права*. Также типовые формы FIDIC содержат множество «оценочных категорий», таких как «разумный срок», «все возможные меры», «должен был узнать» и др. Потенциально это является причиной споров, возникающих ввиду различного толкования таких понятий сторонами договора, чего юристы в рамках континентальной системы права, как правило, стараются всячески избежать.

* Например, в англосаксонской системе права отличают понятия «remedy defect» и «make good defect». В первом случае имеется в виду устранение непосредственно самого дефекта, в то время как во втором случае подрядчик обязан также устранить последствия дефекта, то есть привести в соответствие работы, выполненные некачественно, ввиду наличия дефекта.

Тем не менее типовые формы FIDIC набирают свою популярность в Беларуси и  активно используются в странах СНГ, поскольку:

— на применении типовых форм FIDIC настаивают иностранные инвесторы, международные финансовые организации, так как для них данные формы знакомы и привычны; 

— положения типовых форм сформированы для максимального обеспечения баланса интересов заказчика и подрядчика. Сохранению баланса интересов способствуют и так называемые «Золотые принципы» FIDIC, которые закрепляют базовые принципы соотношения цены и рисков;

— положения ч. 2 п. 1 Правил № 1450 законодательно закрепили право использовать типовые формы FIDIC при условии их адаптации к императивным нормам белорусского законодательства.

Справочно.
Обучение по работе с проформами проводится Федерацией FIDIC. С графиком и условиями обучения можно ознакомиться на сайте fidic.org.

«Радуга» типовых форм FIDIC

Типовые формы FIDIC называют книгами. В зависимости от вида договора (объема функций подрядчика, администрирования договора, специфики выполняемых работ) книгам присвоены различные цвета: Красная, Желтая, Серебряная, Золотая и др. Ключевые различия наиболее часто используемых книг (Красная, Желтая, Серебряная) представлены в табл. 1. 

Справочно.
Параллельно FIDIC издавались и другие типовые формы, не существовавшие в первом поколении: Зеленая книга (1999 г.), версия MDB Красной книги или Розовая книга (2005 г.), Золотая книга (DBO) (2008 г.), Белая книга (2006 г.), Субподряд для Красной книги 1999 года (2011 г.), Бирюзовая книга (2016 г.), Изумрудная книга (2019 г.).

Книги одного цвета также различаются и по дате издания*. К первому поколению относятся типовые формы FIDIC, изданные в 1987 г. (Красная и Желтая книги) и в 1995 г. (Оранжевая книга). В настоящее время их используют крайне редко ввиду публикации типовых форм, доработанных с учетом международной практики, второго поколения, к которому относятся книги FIDIC 1999 г. (Красная, Серебряная, Желтая). 

* Официально издания Желтой, Красной, Серебряной книг 1999 г. называются первым изданием, версии от 2017 г. — вторым изданием. Фактически предшественниками первого издания 1999 г. являются Красная, Желтая и Оранжевая книги 1987 и 1995 гг. соответственно.

В 2017 г. было представлено самое актуальное на сегодняшний день, третье поколение Красной, Желтой и Серебряной книг.

Несмотря на то, что новейшими, переработанными и дополненными версиями являются книги третьего поколения, наиболее часто используются книги второго поколения, так как практика их применения (в том числе судебная, арбитражная) значительно обширнее.

Среди опубликованных типовых форм FIDIC распространены в большей степени Красная, Желтая и Серебряная книги, так как они наиболее часто используются при реализации проектов гражданского строительства, строительстве объектов инженерной инфраструктуры и представляют собой следующее: 

— Красная книга — договор строительного подряда, согласно которому подрядчик выполняет строительные работы на основании предоставленной заказчиком проектной документации; 

Справочно.
Согласно Общим условиям Красной книги допустимо поручение подрядчику выполнить проектные работы, но в очень ограниченном объеме. На практике обязанности подрядчика по проектированию в рамках Красной книги сводятся к подготовке проектной документации для монтажа оборудования и иным схожим проектным работам.

— Желтая книга — договор на разработку проектной документации, выполнение строительных работ*; 

* В английской версии Общие условия Желтой книги также именуются Plant and Design-Build Contract for electrical and mechanical works and for building and engineering works designed by the contractor — Контракт на монтаж оборудования и проектирование-строительство для электромеханических и строительных и инженерных работ по проекту подрядчика. Данная книга широко используется при строительстве инфраструктурных объектов и при реализации иных проектов, предусматривающих установку сложного технического оборудования.

— Серебряная книга — договор строительного подряда «под ключ»*.

* В английской версии Общие условия Серебряной книги также именуются Engineering, procurement and construction — инженерные услуги, поставка материалов, строительство. При этом Серебряная книга, как и Желтая, предусматривает выполнение подрядчиком проектных работ.

Остальные книги «радуги» FIDIC применяются с учетом специфики проекта или при выполнении определенных работ. 

Так, Золотая книга представляет собой договор на проектирование, строительство и предоставление услуг оператора объекта в среднем в течение 20 лет. Зеленая книга — это договор субподряда. Розовая книга (MDB) является версией Красной книги 1999 г., адаптированной Международным банком развития для ее применения при финансировании строительства за счет средств банков — участников Международного банка развития (Всемирный банк, ЕБРР, ЕИБ, АБР и др.). Бирюзовая книга применяется при выполнении работ по бурению и мелиорации земель, а Изумрудная книга — для подземных работ.

Общие и Особые условия типовых форм FIDIC и иные документы, являющиеся частью договора

Как было указано выше, ч. 2 п. 1 Правил № 1450 позволяет заказчикам и подрядчикам на территории Республики Беларусь при их согласии использовать типовые формы FIDIC с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил № 1450.

Справочно.
Необходимость адаптации типовых форм FIDIC зачастую связана не только с императивными нормами применимого права, но также зависит от договоренностей сторон, специфики строительного проекта.

Договор, составленный с использованием типовых форм FIDIC, состоит из ряда взаимосвязанных документов, которые различаются в зависимости от используемой книги (табл. 2).

Общим для всех книг является то, что все они включают:

1) Общие условия договора — это непосредственно типовые формы FIDIC. Общие условия договора (типовая форма FIDIC, книга) являются неизменными  и защищены как объект интеллектуальной собственности;

2) Особые условия договора* — это все те изменения, которые стороны вносят в договор, при этом не изменяя напрямую Общие условия. 

* Особые условия Розовой книги включают в себя части А и Б, Золотой книги — часть А «Данные контракта» и часть Б «Специальные условия».

Пример
В п. 1.1.2.3 Общих условий (Желтая книга 1999 г.) указано: «термин "Подрядчик" обозначает лицо, названное в качестве такового в Оферте, акцептованной Заказчиком, а также его законных правопреемников».
Сторонам необходимо определить, что «Подрядчик» является именно генеральным подрядчиком. В этом случае стороны включают в Особые условия договора следующее:
«В п. 1.1.2.3 Общих условий заменить слово "Подрядчик" на "Генеральный подрядчик"».
Или 
«В п. 1.1.2.3 Общих условий удалить слово "Подрядчик", после слова "термин" добавить "Генеральный подрядчик"».

Справочно.
Внесение изменений в Общие условия возможно с разрешения правообладателя (FIDIC) на основании лицензионного договора. В частности, такое разрешение (лицензия) было предоставлено Международному банку развития для внесения изменений в Красную книгу FIDIC 1999 г., в результате чего в 2005 г. была опубликована Розовая книга (MDB).

Таким образом, любые изменения в Общие условия (типовую форму FIDIC) вносятся путем составления Особых условий, которые должны читаться в совокупности с Общими условиями. При этом в п. 1.5 Общих условий любой типовой формы указано, что Особые условия имеют приоритет над Общими условиями при толковании договора, благодаря чему Особые условия являются изменением типовой формы FIDIC согласно договоренностям сторон и требованиям проекта.

Справочно.
Addenda — это договоренности (соглашение) между сторонами в процессе тендера (конкурса по выбору подрядчика). Они должны быть включены в п. 1.5 Общих условий и в договор подряда, если стороны хотят сделать их частью договора.
Чертежи — это в первую очередь проектная документация, которая была разработана заказчиком и передается подрядчику для выполнения строительных работ.

* Англ. Contract Agreement. Согласно Общим условиям Желтой и Красной книг стороны могут не подписывать отдельно договор подряда, тогда его функции выполняет Извещение об акцепте.
** Если стороны хотят определить иные документы, которые являются частью договора, они включают их в перечень, указанный в договоре подряда (при наличии) и/или п. 1.5 Общих условий.

«Золотые принципы» FIDIC

В процессе применения типовых форм FIDIC, как показывает практика, стороны в Особых условиях договора зачастую настолько сильно изменяют Общие условия, что теряется цель типовых форм — обеспечение баланса рисков, оплаты за выполненную работу и иных интересов сторон. В результате чего FIDIC опубликовала «Золотые принципы», в которых определила:

— непосредственно «Золотые принципы» FIDIC;

— почему те или иные положения Общих условий отнесены к «Золотым принципам»;

— руководства по составлению Особых условий и иных документов, являющихся частью договора, чтобы не нарушить и не отклониться от «Золотых принципов».

Справочно.
«Золотые принципы» — существенные особенности контракта FIDIC, которые делают справедливое и сбалансированное распределение рисков/вознаграждения («Золотые принципы» FIDIC, первое издание 2019 г., раздел «Определения»).

Отметим, что договор признается заключенным по типовой форме FIDIC в том случае, если изменения, указанные в Особых условиях, ограничиваются теми, которые необходимы для конкретизации особенностей строительной площадки, проекта, требований заказчика, но при этом не нарушают «Золотые принципы».

Важно.
Соблюдение «Золотых принципов» обеспечивается не только оформлением Особых условий и иных документов, являющихся частью договора, но и правильным администрированием договора, вытекающих из него споров.

FIDIC определила 5 «Золотых принципов»:

1. Обязанности, права, функции, роли и ответственность всех участников договора должны в целом соответствовать требованиям, изложенным в Общих условиях, и требованиям проекта.

2. Особые условия должны быть сформулированы четко и недвусмысленно.

3. Особые условия не должны изменять баланс распределения рисков/вознаграждения, предусмотренный в Общих условиях.

4. Все сроки, указанные в договоре, предусмотренные для выполнения участниками договора своих обязательств, должны быть разумными.

5. В отсутствие противоречия применимому праву все официальные споры должны быть переданы в Совет по урегулированию споров для принятия обязательного решения, как условие, предшествующее обращению в арбитраж.

В дальнейших публикациях, посвященных типовым формам FIDIC, будут более подробно рассмотрены условия Желтой, Красной и Серебряной книг с учетом опыта их применения в Республике Беларусь.

Дополнительно по теме:
>>Артюшенко А. FIDIC: опыт Казахстана // Юрист в строительстве. — 2019. — № 3.
>>Проформы FIDIC в Беларуси: ключевые тезисы экспертов семинара // Юрист в строительстве. — 2019. — № 6.
>>Контракты FIDIC: практика применения (видео)