Порядок возврата заказчиком гарантийного удержания

При формировании договорных условий стороны не всегда определяют порядок возврата гарантийного удержания либо формируют такие условия, не учитывая то, что к гарантийному удержанию применяются нормы законодательства и положения договора о порядке оплаты выполненных подрядчиком работ, что может привести к неожиданным последствиям.

Пример.
Обстоятельства дела:
1. По условиям договора генподряда:
— за счет гарантийного удержания заказчик вправе удовлетворить любые денежные обязательства генподрядчика, возникающие у последнего в рамках договора перед заказчиком;
— по просьбе генподрядчика заказчик вправе оплачивать напрямую субподрядчикам работы, выполненные на объекте;
— генподрядчик обязан включать в договоры с субподрядчиками условия о возможности прямой оплаты их работ заказчиком (в целях нивелирования положений ч. 2 п. 3 ст. 660 ГК).
2. Генподрядчик крайнее положение в договоры субподряда не включал. Однако обращался к заказчику с просьбами совершить платежи напрямую субподрядчикам.
3. По завершении строительства заказчик оплатил в совокупности генподрядчику и напрямую субподрядчикам сумму, превышающую цену, предусмотренную договором генподряда (с учетом гарантийного удержания).
4. В отношении генподрядчика возбуждено дело о банкротстве.
5. Управляющий предъявил иск к заказчику по уплате сумм гарантийного удержания, которые согласно справкам о стоимости выполненных работ не были выплачены генподрядчику.

Позиция ответчика:
Обязательство по выплате гарантийного удержания исполнено в полном объеме: по просьбе генподрядчика сумма гарантийного удержания была выплачена напрямую субподрядчикам, что не противоречит условиям договора генподряда о порядке оплаты работ.

Позиция истца:
1. Заказчик обязан оплатить гарантийное удержание непосредственно генподрядчику, а прямые платежи в адрес субподрядчиков противоречат положениям ч. 2 п. 3 ст. 660 ГК.
2. Заказчик обязан выплатить банкроту-генподрядчику гарантийное удержание, а прямые оплаты субподрядчикам взыскать с последних как неосновательное обогащение.

До настоящего времени суд не вынес по рассматриваемому делу решение.

Однако полагаем, что в данном деле возможны следующие выводы:

1. Условия договора генподряда об оплате работ применимы и к выплате гарантийного удержания, являющегося частью стоимости выполненных работ.

2. Если договором генподряда предусмотрено право заказчика оплачивать работы (а следовательно, и выплачивать гарантийное удержание, являющееся частью стоимости работ) напрямую субподрядчикам, то обязательство заказчика по выплате гарантийного удержания прекращено в полном объеме исполнением: путем выплаты суммы гарантийного удержания субподрядчикам.

Отражение гарантийного удержания в справках о стоимости выполненных работ

При заключении договора сторонам необходимо определить, какая сумма, указанная в справке о стоимости выполненных работ, является основой для расчета размера гарантийного удержания. В противном случае возможны разногласия сторон при расчетах за выполненные работы.

Пример.
Обстоятельства дела:
1. В рамках договора стройподряда между сторонами возник спор. Подрядчик предъявил иск о взыскании гарантийного удержания.
2. В каждой справке о стоимости выполненных работ подрядчик принимал к вычету гарантийное удержание, но не вычитал все полученные от заказчика авансы. При этом согласно платежным поручениям сумма платежей по договору, включая авансовые платежи, равна стоимости выполненных на объекте работ.
3. По условиям договора гарантийное удержание должно рассчитываться путем умножения процента удержания (5 %) на стоимость выполненных в отчетном периоде работ за вычетом авансовых платежей. Подрядчик рассчитывал гарантийное удержание исходя из стоимости выполненных работ, без вычета из ранее полученных авансов. В большинстве справок о стоимости выполненных работ авансы вовсе не были отражены подрядчиком. То есть если бы подрядчик правильно производил расчеты сумм, подлежащих оплате, то в справках о стоимости выполненных работ гарантийное удержание было бы равно нулю.

Полагаем, возможны два варианта разрешения ситуации:

1. Исковые требования подлежат удовлетворению, поскольку:

— справки о стоимости выполненных работ проверялись и подписывались заказчиком без указания замечаний о неверном расчете размера гарантийного удержания;

— согласно данным справкам имеется задолженность заказчика, которая должна быть выплачена подрядчику;

— авансовые платежи, выплаченные, но не отраженные в справках, заказчик вправе взыскать как неосновательное обогащение;

— стороны вправе зачесть требование по выплате гарантийного удержания с требованием по возврату неосновательного обогащения (неотработанного аванса).

2. Исковые требования не подлежат удовлетворению, поскольку:

— принимая во внимание общий баланс по договору, задолженность по выплате гарантийного удержания отсутствует;

— несмотря на назначение платежей в платежных поручениях (выплата аванса), все работы подрядчика оплачены.

Срок возврата гарантийного удержания

Зачастую стороны при формировании условий договора в качестве срока возврата гарантийного удержания указывают какое-либо событие. При этом в случае несоблюдения требований ст. 191 ГК срок будет считаться несогласованным, а гарантийное удержание подлежит уплате в соответствии с положениями ст. 665 ГК.

Среди событий, с которыми стороны нередко связывают наступление срока возврата гарантийного удержания, но которые не соответствуют определению «событие, которое неизбежно должно наступить», можно выделить следующие:

— предоставление подрядчиком доказательств заключения договора страхования ответственности за неустранение недостатков выполненных работ;

— предоставление подрядчиком банковской гарантии на размер гарантийного удержания.

Вместе с тем в договоре могут быть предусмотрены выплата гарантийного удержания и предоставление банковской гарантии.

Пример (из судебной практики Российской Федерации).
В соответствии с условиями договора заказчик обязан выплатить гарантийное удержание подрядчику по истечении гарантийного срока, а подрядчик вправе потребовать досрочно его выплатить в случае предоставления банковской гарантии исполнения обязательств в период гарантийного срока.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций:
Рассматриваемое условие договора неправомерно, поскольку наступление срока оплаты выполненных работ не может быть поставлено в зависимость от предоставления банковской гарантии, так как предоставление банковской гарантии – это событие, не обладающее признаком «неизбежности» и его наступление зависит от действий третьих лиц — самого подрядчика и банка.

Верховный суд опроверг выводы нижестоящих судов, поскольку:
1) имущественный интерес заказчика — использование не противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение от гаранта в максимально короткие сроки вне зависимости от возражений о качестве работ, относительно которых возможны длительные споры.
Выражение такого интереса заказчика являлся правомерным и подлежит судебной защите;
2) рассматриваемые условия основаны на принципе свободы договора, который направлен на развитие предпринимательской деятельности, осуществляемой ее субъектами самостоятельно. Подобные условия не являются обременительными и не влекут за собой нарушение баланса интересов сторон ввиду того, что у подрядчика, добровольно вступившего в обязательственные отношения, имелось право выбора способа обеспечения оплаты:
— исполнить обязательство по предоставлению банковской гарантии; или
— получить выплату по истечении гарантийного срока.

Таким образом, наступление срока возврата гарантийного удержания не может ставиться в зависимость от какого-либо события, которое имеет вероятностный характер и/или зависит от действий третьих лиц. При этом в договоре может быть предусмотрено право подрядчика на замену гарантийного удержания иным способом обеспечения.

Последствия досрочного прекращения договорных отношений

В связи с досрочным прекращением действия договора у сторон неизбежно возникает вопрос: какова судьба гарантийного удержания?

Практика в этом вопросе разная:

— отечественные суды исходят из того, что прекращение договора означает отсутствие у заказчика оснований для неоплаты части работ, если иное прямо не указано в договоре. Следовательно, гарантийное удержание в этом случае должно быть выплачено подрядчику;

— в российской судебной практике сформировался противоположный подход.

Пример (из судебной практики Российской Федерации).
Обстоятельства дела:
1. В договоре стройподряда согласован порядок расчетов, предусматривающий частичную отсрочку оплаты выполненных работ: 5 % от стоимости работ удерживаются заказчиком для обеспечения гарантийных обязательств подрядчика (гарантийное удержание) и подлежат возврату по истечении гарантийного срока (2 года с момента ввода в эксплуатацию всего созданного объекта).
2. Заказчик в одностороннем порядке отказался от договора.
3. Подрядчик обратился в суд с требованием о взыскании гарантийного удержания.
Выводы судов первой и апелляционной инстанций:
Обязательства подрядчика, обеспечиваемые гарантийным удержанием, прекращены со дня одностороннего отказа заказчика от исполнения подрядной сделки.
Верховный суд не согласился с выводами нижестоящих инстанций, поскольку:
1) согласно п. 2 ст. 453, п. 3 ст. 450 ГК РФ при правомерном одностороннем отказе от исполнения договора обязательства сторон прекращаются.
То есть односторонний отказ от договора влечет прекращение обязательств на будущее время (прекращается обязанность подрядчика выполнять работы в будущем). Однако при этом сохраняется его ответственность за качество уже выполненных работ.
Таким образом, сам по себе отказ заказчика от исполнения договора подряда из-за действий (бездействия) подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания;
2) при ином подходе подрядчик, допустивший существенные нарушения сроков выполнения работ, послужившие основанием для прекращения договорных отношений по инициативе заказчика, в части сроков оплаты фактически выполненных работ будет поставлен в лучшее положение по сравнению с подрядчиком, выполнившим работы вовремя, что недопустимо;
3) с момента прекращения спорного договора подряда сохраняющее силу условие этого договора о выплате гарантийного удержания через 2 года после ввода всего объекта в эксплуатацию начало полностью зависеть от воли одной из сторон (заказчика) — лица, ставшего ответственным за завершение строительства, в том числе посредством привлечения иной подрядной организации;
4) если заказчик недобросовестно воспрепятствовал вводу объекта в эксплуатацию, то есть воспрепятствовал наступлению обстоятельства, с которым стороны связали начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, то по требованию другой стороны это обстоятельство могло быть признано наступившим.

Отметим, что несколько лет назад как отечественные, так и российские суды исходили из того, что прекращение договора является основанием для выплаты гарантийного удержания. Однако на сегодняшний день практика изменилась на указанную в примере выше.

Полагаем, что современный подход российских судов к пониманию гарантийного удержания как способа обеспечения обязательств подрядчика, имеющих длительный характер и не прекращающихся при расторжении договора, является верным и может применяться в рамках белорусской правовой системы.

Подход, существующий в отечественной судебной практике, на сегодняшний день приводит к тому, что с прекращением договора теряется весь смысл и назначение гарантийного удержания, главная роль которого — выполнение функций обеспечения. Фактически заказчик остается не защищенным от затрат на исправление выявленных в гарантийный период дефектов.

Полагаем, что единственным вариантом для заказчика защитить свои интересы и не выплатить гарантийное удержание одновременно с прекращением договора является заключение между сторонами соглашения о расторжении договора строительного подряда с указанием порядка выплаты гарантийного удержания, аналогичного условиям расторгаемого договора.

Последствия банкротства подрядчика

Полагаем, что, если иное прямо не предусмотрено договором, банкротство подрядчика не является основанием для досрочной выплаты гарантийного удержания. Признание подрядчика банкротом по общему правилу не влечет прекращения его обязательств как таковых, и, по аналогии с прекращением договора, обязательства подрядчика по устранению недостатков выполненных работ не прекращаются в связи с банкротством подрядчика. Последствием банкротства является наступление срока исполнения обязательств самого подрядчика перед кредиторами. Законодательством не предусмотрено аналогичных условий для дебиторов подрядчика.

Согласно сложившейся в Российской Федерации судебной практике при наличии у должника контрагентов, срок исполнения обязательств которых не наступил, в условиях невозможности осуществления принудительного взыскания долга он должен иметь возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив.

Иными словами, антикризисный управляющий в деле о банкротстве подрядчика должен реализовать дебиторскую задолженность заказчика в размере гарантийного удержания, а не взыскивать эту задолженность в судебном порядке, тем самым лишая заказчика права защиты его интересов в случае обнаружения дефектов в течение гарантийного периода.

Практика белорусских судов в этой части окончательно не сформирована. Один из примеров судебных споров будет приведен далее.

Последствия банкротства заказчика

Банкротство заказчика влечет наступление срока выплаты гарантийного удержания подрядчику. Подрядчик может взыскать данную сумму в соответствии с законодательством о банкротстве, подав требование о включении в реестр требований кредитора.

Защита от требования подрядчика-банкрота о взыскании гарантийного удержания

Пример.
Обстоятельства дела:
1. По договору подряда были предусмотрены гарантийные удержания. После выполнения всех работ, оплаты выполненных работ заказчиком (за вычетом суммы гарантийного удержания), начала гарантийного периода в отношении подрядчика было возбуждено дело о банкротстве.
2. Заказчик провел экспертизу выполненных работ, по результатам которой были обнаружены существенные дефекты, которые сделали результат работ невозможным для дальнейшего использования.
3. Условиями договора был предусмотрен штраф в размере 5 % от стоимости выполненных работ в случае обнаружения дефектов.
4. Заказчик обратится к антикризисному управляющему с требованием кредитора, а после непризнания требования кредитора — в суд с требованиями:
— о признании требования кредитора (заказчика) в размере штрафа, равного 5 % от стоимости работ;
— об уменьшении цены договора на стоимость некачественно выполненных работ.

Выводы суда:
1. Требования заказчика удовлетворены на основании п. 1 ст. 676 ГК.
2. Гарантийное удержание является частью стоимости выполненных работ.
3. В рассматриваемой ситуации имело место приобретение без установленных законодательством или сделкой оснований имущества за счет другого лица. Следовательно, в силу положений п. 1 ст. 971 ГК указанное имущество подлежит возврату.
4. На основании п. 3 выше, сумма, на которую была уменьшена цена договора, и которая была выплачена подрядчику, признается неосновательным обогащением и подлежит уплате заказчику.

Рекомендации:
1. При обнаружении дефектов выполненных работ заказчик вправе требовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены, даже если работы приняты и оплачены.
2. Если цена работ уменьшена на сумму, превышающую сумму гарантийных удержаний, то гарантийное удержание подрядчику не выплачивается, а сумма, оплаченная сверх уменьшенной цены договора, является неосновательным обогащением подрядчика.

Дополнительно по теме:
>>Филипишин А., Черныш Ю. Гарантийное удержание: платить нельзя удерживать (часть 1)
>>Романчук А., Лашкевич М. Гарантийное удержание в строительстве: практические вопросы и рекомендации
>>Филипишин А., Черныш Ю. Гарантийное удержание: платить нельзя удерживать (часть 2)
>>Видеоподкаст «Гарантийное удержание: платить нельзя удерживать»