Размер гарантийного удержания: есть ли ограничение?

Гарантийные удержания как способ обеспечения обязательств используются в первую очередь с целью защиты интересов заказчика при обнаружении недостатков выполненных работ в гарантийный период. Однако гарантийными удержаниями могут обеспечиваться и иные обязательства подрядчика, например, возмещение убытков, возникших у заказчика по вине подрядчика, обязанность подрядчика возместить стоимость услуг заказчика на строительной площадке или выплатить заказчику штрафные санкции, возникшие в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ, нарушением иных обязательств подрядчика по договору.

Что предусмотреть в договоре?

В первую очередь следует знать, что гарантийные удержания являются не поименованным в главе 23 ГК способом обеспечения обязательств и могут быть предусмотрены в договоре строительного подряда на основании п. 1 ст. 310 ГК, которая позволяет сторонам предусмотреть иные способы обес­печения исполнения обязательств.

При согласовании в договоре строительного подряда условий о гарантийных удержаниях сторонам рекомендуется предусмотреть порядок формирования, использования и выплаты гарантийных удержаний. В противном случае условия договора могут быть впоследствии признаны несогласованными, а сами гарантийные удержания — признаны судом частью стоимости выполненных работ, срок и порядок выплаты которых невозможно установить, и, как следствие, подлежащими выплате подрядчику в разумный срок в соответствии с п. 2 ст. 295 ГК.

Что касается размера и порядка формирования гарантийных удержаний, то законодательство Республики Беларусь не содержит норм, регулирующих данные вопросы. Соответственно, сторонам при согласовании условий, связанных с размером, порядком формирования и выплаты гарантийных удержаний в договоре строительного подряда, следует руководствоваться принципом свободы договора, предусмотренным ст. 2 ГК, формулируя условия договора по усмотрению сторон в порядке и пределах, предусмотренных законодательством в соответствии с п. 3 ст. 391 ГК. 

Общей рекомендацией по данному вопросу является формирование размера гарантийных удержаний таким образом, чтобы их было достаточно для устранения основных потенциальных дефектов в гарантийный период с учетом особенностей проекта, а также соблюдения баланса интересов сторон, принимая во внимание необходимость сохранения экономической выгоды подрядчика, который также нуждается в денежных средствах для обеспечения хозяйственной деятельности и выполнения строительных работ.

Вопросы, возникающие на практике

Вопрос 1: Должно ли гарантийное удержание зачисляться на счет, открытый заказчиком для его сохранения, а также есть ли возможность его использования с такого счета?

Ответ: Поскольку отношения сторон в данной части законодательством Рес­публики Беларусь не урегулированы, требований для открытия заказчиком какого-либо специального или текущего банковского счета и аккумулирования на нем сумм гарантийных удержаний, в отличие от резервирования денежных средств, предусмотренного Указом № 26, нет. В данном случае можно провести аналогию с денежными средствами заказчика, подлежащими выплате подрядчику за выполненные работы, в отношении которых также не предусмотрена обязанность заказчика иметь денежную сумму в размере стоимости объекта строительства на счете на дату заключения договора строительного подряда. 

По нашему мнению, одним из преимуществ гарантийных удержаний для заказчика является возможность последнего свободно использовать денежные средства в хозяйственной деятельности или для устранения дефектов в гарантийном периоде до наступления срока выплаты гарантийных удержаний подрядчику. Потенциально стороны вправе согласовать в договоре строительного подряда условия о необходимости открытия счета и аккумулирования на таком счете сумм гарантийных удержаний. Однако, на наш взгляд, такой подход не несет никаких коммерческих выгод ни для одной из сторон, поскольку условия использования денежных средств с такого счета законодательно не урегулированы, в отличие от счетов, предназначенных для резервирования денежных средств. Порядок пользования таким счетом с накопленными на нем гарантийными удержаниями не будет отличаться от использования обычного расчетного счета хозяйственным обществом.

Вопрос 2: Если подрядчик отказывается от устранения дефектов в период гарантийного срока либо находится в процедуре ликвидации (банкротства), имеет ли право заказчик использовать гарантийное удержание для оплаты выполнения работ по устранению дефектов третьим лицом?

Ответ: Целью гарантийных удержаний в первую очередь является обеспечение обязательств подрядчика устранить дефекты в гарантийный период и обес­печить исполнение иных обязательств подрядчика в соответствии с условиями заключенного договора. Для того, чтобы заказчик имел возможность использовать гарантийные удержания на оплату работ по устранению недостатков работ, за которые отвечает подрядчик, в договоре строительного подряда следует предусмотреть два основных условия: 

1) право заказчика требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда;

2) право заказчика использовать гарантийные удержания для оплаты работ третьих лиц по устранению недостатков, возникших в работах подрядчика, в том числе и в гарантийный период.

Также рекомендуется в договоре строительного подряда предусмотреть, в какой именно момент считается, что подрядчик отказывается от устранения работ ненадлежащего качества, если такой отказ не был явно выражен в письменной форме, а выражается в «уклонении» или «молчании» подрядчика. Для этого стороны вправе при заключении договора строительного подряда согласовать условия, расширяющие и конкретизирующие порядок действий сторон, предусмотренный п. 52 Правил № 1450, после составления дефектных актов и установить сроки и/или условия, при наступлении которых будет считаться, что подрядчик отказывается от устранения дефектов.

Пример формулировки:

«Если подрядчик не приступил к устранению дефектов в течение 7 календарных дней с даты составления дефектного акта, считается, что он отказался от устранения дефектов, указанных в дефектном акте.» 

или

«В случае, если в течение 3 рабочих дней с даты составления дефектного акта подрядчик не уведомил заказчика о дате начала, способе и сроках устранения дефектов в письменной форме или не приступил к их устранению, считается, что подрядчик отказался от устранения дефектов, указанных в дефектном акте.»

Соответственно, после получения или фиксации отказа подрядчика заказчик вправе устранить дефекты самостоятельно и использовать гарантийные удержания для возмещения стоимости их устранения. Порядок уведомления подрядчика об использовании гарантийных удержаний и их остатке также рекомендуется предусмотреть в договоре строительного подряда.

Что касается нахождения подрядчика в процедуре банкротства или ликвидации, то само по себе такое обстоятельство не является основанием констатировать факт отказа подрядчика от устранения дефектов. 

Согласно пп. 1 и 2 ст. 85 Закона Республики Беларусь от 13.12.2022 № 227-З «Об урегулировании неплатежеспособности» (далее — Закон № 227-З) управляющий вправе исполнить договорные обязательства должника, в отношении которого открыто конкурсное производство, или отказаться от исполнения договора в порядке, установленном настоящей статьей и гражданским законодательством. По заявлению контрагента должника в срок не позднее 7 рабочих дней со дня его получения управляющий должен уведомить контрагента об исполнении обязательств по договору или об отказе от договора. Соответственно, отказом подрядчика от исполнения обязательств по устранению дефектов в гарантийный период будет являться уведомление управляющего об отказе от договора.

Вопрос 3: Наступает ли обязанность возврата гарантийного удержания при открытии процедуры банкротства подрядчика?

Ответ: В силу подп. 1.6 п. 1 ст. 103 Закона № 227-З со дня открытия конкурсного производства срок исполнения всех обязательств должника, а также уплаты ранее отсроченных, рассроченных обязательных платежей должника, обязательных платежей должника, по которым предоставлен налоговый кредит, считается наступившим. Соответственно, срок исполнения денежных обязательств считается наступившим именно для подрядчика, но выплата гарантийных удержаний является обязательством не подрядчика, а заказчика. Как следствие, согласно положениям законодательства Республики Беларусь банкротство подрядчика не может являться основанием для выплаты заказчиком гарантийных удержаний, поскольку открытие конкурсного производства в отношении подрядчика не распространяется на заказчика.

Риском для заказчика в части досрочной выплаты гарантийных удержаний может являться отказ управляющего от исполнения договора в случае, если в договоре строительного подряда не предусмотрены последствия досрочного прекращения договора и не урегулирован порядок выплаты гарантийных удержаний при досрочном прекращении договора.