В первой части статьи, посвященной гарантийному удержанию, упоминалось, что в связи с отсутствием специального регулирования гарантийного удержания на законодательном уровне именно положения договора играют ключевую роль при применении на практике данной обеспечительной меры.
Во второй части статьи представлены рекомендации по формированию условий договора о гарантийном удержании исходя из существующей практики.
Гарантийное удержание: платить нельзя удерживать (видео)
Чтобы избежать злоупотребления при толковании условий договора о гарантийном удержании, сторонам рекомендуется согласовать следующие существенные условия.
1. Обязательство, в обеспечение которого в договоре предусмотрено гарантийное удержание.
Поскольку гарантийное удержание как способ обеспечения одновременно является и частью стоимости выполненных подрядчиком работ, оплачиваемых в предусмотренном договором порядке, оно может использоваться только в качестве способа обеспечения исполнения обязательств подрядчика, но не заказчика.
Несмотря на то, что гарантийное удержание чаще всего применяется в качестве обеспечения исполнения подрядчиком именно гарантийных обязательств по договору строительного подряда, тем не менее стороны вправе расширить перечень обеспечиваемых обязательств. Так, в договоре может быть предусмотрено право заказчика удовлетворить за счет гарантийного удержания такие обязательства подрядчика, как:
— возмещение любых убытков, возникших у заказчика по вине подрядчика;
— оплата услуг заказчика на строительной площадке (например, по предоставлению коммунальных услуг на стройплощадке, предоставлению материалов заказчика, если это предусмотрено договором);
— выплата заказчику штрафных санкций (неустойки), возникших в связи с некачественным выполнением подрядчиком работ, нарушением иных обязательств по договору и др.
На практике гарантийным удержанием нередко обеспечивается обязанность подрядчика выплатить заказчику неустойку, установленную абз. 4 п. 85 Правил № 1450.
Справочно.
Условия договора о гарантийном удержании можно условно разделить:
— на существенные, без которых использование гарантийного удержания в конечном итоге приведет к спорам и двусмысленному толкованию соответствующих положений договора;
— дополнительные, которые стороны могут включить в договор по своему усмотрению.
Возникает вопрос о правомерности такого условия договора, поскольку в этом случае гарантийное удержание выдается в обеспечение исполнения обязательства по другой обеспечительной мере. На наш взгляд, обеспечение гарантийным удержанием неустойки является приемлемым ввиду комплексности самой неустойки, которая имеет две стадии:
1) стадию, когда неустойка представляет собой соглашение об обеспечении исполнения какого-либо обязательства;
2) стадию, когда неустойка становится отдельным платежным обязательством должника, в частности подрядчика. Данная стадия наступает после неисполнения основного обязательства, в обеспечение которого установлена неустойка.
Именно исполнение должником (подрядчиком) платежного обязательства, возникающего на основании соглашения о неустойке (стадия 2), обеспечивается гарантийным удержанием.
Стороны иногда предусматривают в договоре обеспечение гарантийным удержанием обязательств подрядчика по погашению любых задолженностей перед заказчиком. При этом они не ограничиваются одним договором, а целенаправленно охватывают все существующие правоотношения сторон, что не противоречит каким-либо положениям законодательства.
Однако увеличение перечня обязательств, обеспечиваемых гарантийным удержанием, хотя и допустимо в силу свободы договора, но, по нашему мнению, все же не соответствует первоначальной сущности гарантийного удержания, так как в данном случае фактически нивелируется целевое назначение этого способа обеспечения.
2. Размер и порядок предоставления гарантийного удержания заказчику.
В договоре гарантийное удержание может быть указано в твердой сумме, либо стороны могут указать порядок определения размера гарантийного удержания.
Гарантийное удержание может удерживаться заказчиком как из стоимости подлежащих оплате работ в каждом отчетном периоде, так и, например, из суммы оплаты по последней справке о стоимости выполненных по договору работ или из суммы оплаты по завершении этапа/очереди/пускового комплекса строительства. Гарантийное удержание в твердой сумме на практике используется редко и только при условии удержания части оплаты за завершение работ по договору/этапу/очереди/пусковому комплексу.
Гарантийное удержание в виде процента от стоимости выполненных работ применяется гораздо чаще. На практике процент варьируется от 1 % до 10 %.
Сторонам необходимо обратить внимание, от какой именно суммы должно рассчитываться гарантийное удержание. Это связанно с тем, что сумма к оплате заказчиком по справке о стоимости выполненных работ определяется не только за вычетом размера гарантийного удержания, но и за вычетом, например, целевого аванса (ч. 2 п. 59 Правил № 1450).
В зависимости от того, к какой сумме будет применяться процент гарантийного удержания: к стоимости подлежащих оплате работ за отчетный период или к стоимости подлежащих оплате работ со всеми вычетами — итоговый размер гарантийного удержания будет различным.
3. Целевое назначение гарантийного удержания.
Данное условие взаимосвязано с обязательством, в обеспечение исполнения которого в договоре предусмотрено гарантийное удержание. Чаще гарантийное удержание имеет целевое назначение и может быть использовано заказчиком для устранения дефектов, выявленных, но не устраненных подрядчиком в пределах гарантийного периода. В таком случае в договоре рекомендуется указать, в каких случаях подрядчик считается не исполнившим обязательство по устранению дефектов, например:
— в случае неявки в предусмотренный законодательством срок представителя подрядчика для составления дефектного акта;
— в случае получения отказа подрядчика от устранения дефектов;
— в случае неустранения подрядчиком дефектов в срок, указанный в дефектном акте;
— в случае обнаружения дефектов, когда подрядчик ликвидирован, находится в процедуре банкротства.
Следует иметь в виду, что фактически использование заказчиком гарантийного удержания при устранении недостатков выполненных работ является, по нашему мнению, реализацией заказчиком права, предусмотренного ст. 676 ГК, на соразмерное уменьшение установленной за работу цены. Данный вывод подтверждается судебной практикой Российской Федерации, аналогичных решений белорусских судов в открытом доступе нет. В таком случае в договоре рекомендуется предусмотреть порядок действий сторон по уменьшению цены в случае использования гарантийного удержания заказчиком на устранение дефектов.
Пример формулировки:
«Подписывая настоящий договор, подрядчик соглашается с тем, что использование заказчиком суммы гарантийного удержания на условиях и в порядке, установленных в договоре, является односторонним изменением заказчиком условия договора о контрактной цене: уменьшение контрактной цены на сумму использованного гарантийного удержания».
Справочно.
Согласно п. 1 ст. 420 ГК изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК и иными актами законодательства или договором.
Следовательно, стороны, руководствуясь вышеприведенной нормой, а также принципом свободы договора, вправе в договоре указать случаи изменения договора какой-либо из сторон в одностороннем порядке (а не по соглашению сторон, как гласит общее правило ГК).
4. Порядок выплаты гарантийного удержания подрядчику.
В отношении порядка выплаты гарантийного удержания сторонам следует предусмотреть в договоре:
— условия, при наступлении которых заказчик обязан выплатить гарантийное удержание. Следует обратить внимание, что согласно п. 2 ст. 191 ГК наступление срока возврата гарантийного удержания может быть поставлено в зависимость только от события, которое должно неизбежно наступить. Вопреки распространенному мнению ввод объекта в эксплуатацию не является обстоятельством, которое неизбежно должно наступить;
— размер платежа гарантийного удержания. В договоре стороны нередко предусматривают выплату гарантийного удержания частями, например «50 % гарантийного удержания возвращается подрядчику — в течение 10 календарных дней с даты завершения работ, указанной в договоре, и оставшиеся 50 % — в течение 10 календарных дней по истечении гарантийного срока»;
— перечень документов, которые должен предоставить подрядчик для выплаты гарантийного удержания, а также срок их рассмотрения, обязанность заказчика предоставить подрядчику результаты рассмотрения по истечении данного срока.
Рекомендация.
Следует принимать во внимание пп. 71 и 72 Правил № 1450. После наступления срока выплаты гарантийных удержаний рекомендуется заключить дополнительное соглашение, в котором следует зафиксировать сумму гарантийных удержаний, подлежащую выплате подрядчику, после реализации заказчиком права на использование гарантийного удержания для устранения дефектов и после одностороннего уменьшения заказчиком контрактной цены.
В частности, такое положение иногда включается в договор, если объект строительства эксплуатируется не заказчиком строительства, а третьим лицом, оформившим право собственности на объект после ввода в эксплуатацию. В этом случае стороны могут в качестве условия о выплате подрядчику гарантийного удержания предусмотреть обязанность предоставить заказчику, например, справку об отсутствии дефектов, подписанную собственником объекта строительства;
— срок осуществления заказчиком платежа после получения подрядчиком положительного результата рассмотрения обращения о выплате гарантийного удержания и приложенных документов;
— сведения, необходимые для осуществления платежа: счет подрядчика, на который заказчик должен перечислить гарантийное удержание (его часть), валюта платежа.
Рекомендация.
Сторонам следует предусмотреть в договоре порядок выплаты гарантийного удержания в случае досрочного прекращения договора.
В качестве дополнительных условий стороны могут включить в договор:
— лимит размера гарантийного удержания (определенная сумма, по достижении которой стоимость выполненных работ в справках не уменьшается на процент гарантийного удержания);
— условие о предоставлении заказчиком банковской гарантии в качестве обеспечения выплаты подрядчику гарантийного удержания;
— обязанность подрядчика заключить гарантийное соглашение с третьим лицом, приобретающим право собственности на объект после ввода в эксплуатацию. Такое соглашение, как правило, заключается по требованию нового собственника объекта после перехода (уступки) права требования по устранению дефектов в гарантийный период от заказчика к этому собственнику и фактически фиксирует осведомленность подрядчика о необходимости исполнить гарантийные обязательства по требованию не заказчика, а нового собственника объекта.
Рекомендация.
Рекомендуем сторонам при формировании условий договора о гарантийном удержании согласовать как минимум:
— обеспечиваемое обязательство;
— целевое назначение гарантийного удержания;
— порядок предоставления и размер гарантийного удержания;
— основания и порядок использования гарантийного удержания заказчиком;
— порядок, основания и условия выплаты гарантийного удержания подрядчику.
В следующей части статьи будут рассмотрены примеры судебной практики о взыскании гарантийных удержаний.
Дополнительно по теме:
>>Романчук А., Лашкевич М. Гарантийное удержание в строительстве: практические вопросы и рекомендации
