Гарантийное удержание в строительстве является одной из форм обеспечения подрядчиком своих обязательств по гарантии качества выполненных им работ, а именно — устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства.
Подрядчик обязан предоставить заказчику обеспечение исполнения обязательств при строительстве объектов жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения согласно Указу Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26) в одной из следующих форм:
— резервирование денежных средств подрядчика на специальном счете*;
* Положение о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299.
— банковская гарантия;
— договор страхования ответственности.
При строительстве объектов иного назначения применять установленные в Указе № 26 способы обеспечения не требуется.
В иных случаях заказчик в целях защиты своих прав и законных интересов может инициировать включение в договор строительного подряда (либо генподрядчик — в договор строительного субподряда) такого способа обеспечения исполнения, как гарантийное удержание.
Гарантийное удержание является сходной с резервированием денежных средств подрядчика на специальном счете формой обеспечения. Однако указанные формы в практическом плане различаются.
Так, гарантийное удержание находится на счете у заказчика и может быть им использовано по своему усмотрению с соблюдением целевого назначения, указанного в договоре строительного подряда, а зарезервированные денежные средства по Указу № 26 находятся на специальном счете подрядчика и используются им в порядке, определенном законодательством.
Справочно.
Гарантийное удержание — это самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств, при котором заказчик обычно самостоятельно удерживает часть стоимости выполненных и принятых работ с правом использования такой удержанной суммы для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком обязательств.
Хранение суммы гарантийного удержания на счете заказчика является для него преимуществом, поскольку он может при необходимости самостоятельно и оперативно воспользоваться этой суммой, в то время как прямого доступа к средствам, зарезервированным на счете подрядчика, у заказчика нет.
Кроме того, согласно Указу № 26 императивно установлен размер резервирования — 1,5 %, в то время как размер гарантийного удержания устанавливается по согласованию сторон и может варьироваться.
Также порядок использования зарезервированных средств детально регламентирован, а порядок использования гарантийного удержания определяется по усмотрению сторон.
Гарантийное удержание можно устанавливать как в процентах, так и в твердой сумме.
Наибольшее распространение получил именно процентный способ. Согласно п. 16 Правил № 1450 в договоре строительного подряда могут быть предусмотрены меры по обеспечению исполнения заказчиком и (или) подрядчиком своих обязательств. Исполнение сторонами обязательств по договору может обеспечиваться удержанием имущества должника, гарантией, банковской гарантией и другими способами, предусмотренными законодательством или договором.
Гарантийное удержание является тем «другим способом, предусмотренным договором», и в силу принципа свободы договора (ст. 391 ГК) стороны свободны в праве по установлению такого способа и его условий. Из судебной практики следует, что главное условие действительности гарантийного удержания в строительстве — наличие соглашения об этом в договоре.
Наиболее распространенный порядок предоставления данного способа обеспечения исполнения обязательства — это удержание заказчиком из каждого платежа, направляемого подрядчику в оплату выполненных работ, установленного в договоре строительного подряда процента гарантийного удержания.
В договоре строительного подряда следует указать, на каком счете будут храниться удержанные денежные средства: либо у заказчика на расчетном счете, в том числе на специально открытом для этих целей, либо на депозитном счете.
Рекомендация.
Если оплата по договору осуществляется в белорусских рублях, рекомендуем заказчикам открывать депозитный счет в банке и класть на него денежные средства под проценты либо сумму удержаний привязывать к иностранной валюте.
Поскольку сущность гарантийного удержания — покрытие возможных расходов заказчика на устранение недостатков результата работ, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком строительных работ и неисполнением гарантийных обязательств, использование гарантийных удержаний имеет целевой характер.
На практике нередко имеют место случаи, когда заказчик использует суммы удержаний на иные цели, в частности, для покрытия задолженности подрядчика по договорной неустойке, иным мерам ответственности.
Ввиду того, что вопрос целевого использования гарантийных удержаний является дискуссионным и четкое правовое регулирование отсутствует, рекомендуется, руководствуясь принципом свободы договора (ст. 391 ГК), и в договоре строительного подряда:
— указывать конкретную цель использования гарантийных удержаний (к примеру, «удержанные денежные средства могут быть использованы только на возмещение убытков заказчика по устранению ненадлежащего качества выполненных работ в период гарантийного срока»), можно также установить ответственность за нарушение целевого назначения использования удержанных средств;
— или указывать на возможность зачета удержанных средств в счет возмещения всех штрафных санкций, наложенных на подрядчика в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ.
Рекомендация.
Рекомендуем подрядчику оговаривать в договоре стройподряда последствия в случае нехватки суммы гарантийного удержания для возмещения убытков заказчика, вызванных ненадлежащим качеством выполненных работ.
В договоре строительного подряда желательно указать, с какого момента заказчик вправе возмещать свои убытки из сумм гарантийного удержания:
— с даты отказа подрядчика от безвозмездного устранения недостатков в установленный срок;
— неявки представителя подрядчика для составления дефектного акта;
— выявления выполненных работ ненадлежащего качества;
— ликвидации (прекращения деятельности) подрядчика и т.д.
Рекомендуем подрядчику включать в договор стройподряда оговорку о том, что расходы заказчика по устранению недостатков должны быть разумными, обоснованными и документально подтвержденными.
Определяя в договоре стройподряда порядок возврата гарантийного удержания, необходимо указать:
— с какого момента у заказчика возникает обязанность возвратить подрядчику сумму гарантийного удержания (его часть), например «в течение 10 банковских дней по истечении 1 года, 2 лет и по окончании гарантийного срока» (по аналогии с Указом № 26);
Важно.
Стороны для возврата гарантийного удержания могут предусмотреть и просто наступление события в виде истечения гарантийного срока.
— какой документ будет служить основанием для возврата гарантийного удержания (его части). Это может быть справка, подписанная заказчиком, собственником (владельцем) эксплуатируемого объекта (результата выполненных работ) и подрядчиком (по аналогии с Указом № 26). Если стороны вводят такой документ, то рекомендуем подрядчику включать оговорку о порядке подписания указанного документа и ответственности (последствиях) за нарушение такого порядка;
— на какой счет заказчик должен перечислять гарантийное удержание (его часть), о возможности изменить этот счет на основании уведомления подрядчика;
— ответственность заказчика за просрочку перечисления суммы гарантийного удержания (его части) подрядчику.
Если гарантийное удержание прописано в договоре строительного субподряда, не рекомендуем ставить перечисление генподрядчиком гарантийного удержания субподрядчику в зависимость от действий заказчика (например, невыявление заказчиком ненадлежащего качества работ в период гарантийного срока и т.д.), если только такой договор не является трехсторонним, в котором соответственно заказчик — третья сторона.
Справочно.
Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (п. 3 ст. 289 ГК).
В случае досрочного прекращения (расторжения, одностороннего отказа от исполнения) договора строительного подряда заказчик не обязан возвращать подрядчику удержанные суммы, поскольку ни досрочное прекращение выполнения работ, ни отказ от их выполнения не являются основанием для прекращения гарантийных обязательств по ранее выполненным работам. Это связано с тем, что, даже если подрядчик не выполнил строительные работы до конца (например, не построил объект), он все равно отвечает за качество фактически выполненных работ в течение гарантийного срока.
Имеется также противоположная точка зрения, согласно которой законодательством не предусмотрено право заказчика удерживать денежные средства, причитающиеся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной подрядчиком работе после расторжения договора.
Во избежание споров в договор стройподряда рекомендуем включать оговорку о том, что «в случае досрочного прекращения договора удержанные заказчиком денежные средства в качестве гарантии остаются у заказчика и используются им в соответствии с целевым назначением до истечения гарантийного срока», а при отсутствии такой оговорки — включать ее в текст соглашения о досрочном прекращении договора (если оно осуществляется по соглашению сторон).
Согласно ст. 389 ГК обязательство прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора). Ликвидация юридического лица влечет прекращение его деятельности без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам, если иное не предусмотрено законодательными актами (п. 1 ст. 57 ГК).
Следовательно, если по окончании гарантийного срока сумма гарантийного удержания заказчиком не использована (использована не полностью), а подрядчик ликвидирован (прекратил деятельность), то данная сумма остается у заказчика. При этом у заказчика возникает обязанность уплатить с оставшейся суммы гарантийного удержания налог как с внереализационного дохода.
Подрядчик, чтобы не оставлять сумму гарантийного удержания заказчику, может до своей ликвидации уступить право требования гарантийного удержания третьему лицу, например своему участнику или другой компании.
Отметим, что в случае, если подрядчик находится в процедуре банкротства и при этом нет акта о том, что выполненные строительные работы ненадлежащего качества и заказчик не возвратил удержанные суммы гарантийного удержания по истечении гарантийного срока либо не возвратил суммы гарантийного удержания в срок, установленный договором, данные суммы может истребовать управляющий делами и имуществом должника посредством предъявления в суд соответствующего иска, если суммы не удалось возвратить путем переговоров, в силу ст. 76 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)».
При заключении договора с условием о гарантийном удержании особое внимание следует уделить:
— закреплению гарантийного удержания как формы обеспечения подрядчиком своих обязательств по гарантии качества выполненных им работ;
— способу удержания денежных средств;
— цели использования денежных средств на гарантийное удержание;
— установлению либо неустановлению возможности зачета удержанных средств в счет возмещения всех штрафных санкций, наложенных на подрядчика в связи с ненадлежащим качеством выполненных работ;
— порядку возврата гарантийного удержания по истечении гарантийного срока (в том числе в случае досрочного прекращения договора, ликвидации подрядчика).
Пример 1 (дело № 44-30/2019/516А/833К (короткая ссылка — bit.ly/2Q7uksU))
В случае несвоевременного возврата гарантийных удержаний по сравнению с условиями возврата, установленными в договоре строительного подряда, можно взыскать законную и договорную неустойку.
Несмотря на то, что по сути удержание представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства, несвоевременное перечисление суммы гарантийных удержаний равносильно несвоевременному перечислению суммы основного долга.
Суд при удовлетворении требования о взыскании пени за несвоевременную оплату суммы удержаний отклонил доводы ответчика, в том числе в кассационной жалобе, о том, что суммы удержаний согласно условиям договора строительного подряда являются способом обеспечения исполнения обязательств в соответствии с п. 1 ст. 310 ГК и на данные суммы не может быть начислена предусмотренная в договоре неустойка.
Пример 2 (дело № 241-30/2018/325А/756К (короткая ссылка — bit.ly/3kY5ZUH))
При несогласованности срока оплаты определенного процента от стоимости работ в качестве гарантийного удержания в договоре (в частности, в случае, если срок возврата гарантийных удержаний поставлен в зависимость от действий третьей стороны и события, например, когда генподрядчик строит часть определенного объекта по договору строительства) суммы гарантийного удержания могут быть взысканы в порядке п. 2 ст. 295 ГК до истечения гарантийного срока.
Решением суда дополнительно к основному долгу была взыскана сумма гарантийных удержаний.
Пример 3 (дело № 11115/2019/1211А/1316К (короткая ссылка — bit.ly/3kUmj90))
Направление претензии субподрядчиком с требованием об оплате (для определения срока оплаты) 5 % стоимости работ на основании положений п. 2 ст. 295 ГК является правильным. Соответственно, в таком случае работает п. 2 ст. 296 ГК о семидневном сроке со дня поступления письменного требования кредитора об исполнении обязательства.
Резюме.
Гарантийное удержание является гибкой формой обеспечения подрядчиком своих обязательств по гарантии качества выполненных им работ в силу отсутствия четкого правового регулирования. Поэтому его использование в практике достаточно удобно для сторон договора строительного подряда, если в договоре будут четко сформулированы все основные условия гарантийного удержания, что не приведет в дальнейшем к разночтению таких условий и судебным спорам.
