Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 3)

IX. Пункт 7 «Оборудование, материалы и качество работ» Общих условий Красной и Желтой книги

Данный пункт устанавливает общие обязательства подрядчика к качеству используемых при выполнении работ материалов и оборудования, а также освещает существенный вопрос о переходе права собственности на них.

Справочно.
Договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов FIDIC с учетом соблюдения требований национального законодательства, в том числе Правил № 1450.

Пункт 7 предусматривает следующие основные обязательства сторон:

1. Подрядчик обязан обеспечить изготовление оборудования и предоставление материалов, как указано в контракте.

2. Подрядчик обязан предоставить образцы материалов для утверждения инженеру.

Данная обязанность установлена подп. 7.2 п. 7 «Образцы» обеих книг. 

Различия:

— согласно Красной книге подрядчик предоставляет образцы до использования соответствующих материалов при выполнении работ;

— Желтая книга требует фактически предоставить такие образцы без конкретизации момента. При этом порядок утверждения инженером образцов материалов может быть предусмотрен Требованиями Заказчика.

Справочно.
«Требования Заказчика» — это документ, в котором указаны цель, объем и/или критерий проектирования, а также другие технические критерии для проектируемых объектов.

По нашему мнению, требование о предоставлении образцов материалов до начала производства работ удалено из Желтой книги ввиду того, что в рамках последней подрядчик несет ответственность за проектирование и при выполнении проектных работ учитывает конкретные материалы, которые планирует закупать. В этом случае решение подрядчика о выборе материалов с учетом проектной документации не должно быть оспорено дополнительными требованиями инженера и не приводить, соответственно, к увеличению срока выполнения работ.

3. Заказчик (инженер) вправе проводить осмотр, испытания, изменения материалов и оборудования, а подрядчик, соответственно, обеспечить условия для реализации заказчиком такого права (предоставить доступ на строительную площадку, в том числе в процессе выполнения работ). 

Порядок проведения осмотров и инспектирования урегулирован подп. 7.3 п. 7 «Осмотр» обеих книг. В этом подпункте также определены обязанности подрядчика и инженера, схожие с освидетельствованием скрытых работ и приемкой ответственных конструкций согласно белорусскому законодательству, однако не предусматривающие составление соответствующих актов. 

Справочно.
Порядок освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций регламентируется главой 3 Инструкции № 40.

Таким образом, на практике данный пункт следует дополнить путем включения в Особые условия положений Инструкции о порядке осуществления технического надзора за строительством, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.08.2020 № 40.

4. Обязательства сторон по проведению испытаний. 

Испытаниям по завершении и после завершения строительства посвящены отдельные главы обеих книг, однако именно подп. 7.4 п. 7 «Испытания» предусматривает общие для всех видов испытаний требования и процедуры, а также предусматривает возможность компенсации подрядчику расходов (с выплатой разумной прибыли), продления срока завершения работ при задержке испытаний по вине заказчика.

В качестве последствий обнаружения дефектов в ходе осмотра, измерений, обследований, испытаний инженер вправе отказаться от принятия материалов, оборудования, результатов работ согласно подп. 7.5 п. 7 «Отказ». Подрядчик же обязан устранить дефекты и провести повторные испытания, если этого потребует инженер.

Отметим, что немаловажным является подп. 7.6 п. 7 «Устранение недостатков», который предусматривает порядок устранения подрядчиком недостатков в процессе выполнения работ, то есть до начала гарантийного срока, посредством уведомления инженера с требованием: 

— заменить оборудование, материалы, не соответствующие контракту;

— выполнить заново любую работу, которая была выполнена в нарушение условий контракта;

— выполнить любую работу, которая срочно необходима для безопасности результатов работ по причине аварии и т.д.

При этом в случае невыполнения требования инженера заказчик вправе устранить недостатки с последующим возмещением подрядчиком расходов на их устранение.

Одним из самых спорных положений, которому на практике уделяется мало внимания, является подп. 7.7 п. 7 «Владение оборудованием и материалами», согласно которому право собственности, а следовательно, и бремя содержания материалов и/или оборудования переходит к заказчику (1) в момент доставки на строительную площадку, (2) при возникновении у подрядчика права на получение оплаты стоимости оборудования и/или материалов в более раннюю дату (с учетом требований законодательства страны). Зачастую заказчики исходят из того, что формулировка «с учетом требований законодательства» защищает их в случае, если таким законодательством предусмотрен иной момент перехода права собственности. 

Справочно.
Термин «Страна» обозначает страну, в которой находится строительная площадка (или большая ее часть), на которой должны быть построены постоянные объекты (подп. 1.1.6.2 п. 1 Особых условий).

Однако арбитражная практика по данному вопросу неоднозначна и имеются решения, в которых белорусского заказчика посчитали собственником оборудования, доставленного на строительную площадку, но не смонтированного, что не соответствует законодательству Республики Беларусь. В частности, согласно п. 38 Инструкции о порядке формирования стоимости объекта строительства в бухгалтерском учете, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 14.05.2007 № 10, стоимость оборудования, требующего монтажа, приобретенного подрядчиком и реализованного заказчику, работы по монтажу которого закончены и приняты заказчиком, включается заказчиком в состав затрат по строительству. Основанием для включения в состав затрат по строительству стоимости смонтированного оборудования, приобретенного подрядчиком, являются товарная накладная, подтверждающая факт реализации оборудования заказчику, и акт сдачи-приемки выполненных работ по монтажу оборудования, в котором за итогом стоимости выполненных работ (справочно) указываются наименование, количество и стоимость установленного оборудования. 

Иными словами, заказчик вправе принять на учет материалы и/или оборудование, подлежащие монтажу и закупленные подрядчиком, только вместе с работами по монтажу. Однако весьма непросто донести данный порядок до иностранных арбитров, что может приводить к вынесению арбитражных решений, согласно которым на заказчика будет возложено обязательство по оплате оборудования, приобретенного подрядчиком, но не смонтированного и не переданного заказчику в составе строительно-монтажных работ.

Таким образом, рекомендуется вносить изменения в данный подпункт с учетом особенностей конкретного проекта и белорусского законодательства.

X. Пункт 8 «Начало, задержки и приостановка работ» Общих условий Желтой и Красной книги

Пункт 8 Общих условий обеих книг предусматривает 4 важных аспекта:

— сроки выполнения работ; 

— календарный план выполнения работ; 

— задержки в выполнении работ, продление сроков, ответственность; 

— приостановление работ инженером.

При рассмотрении данного пункта необходимо учитывать следующее.

1. Формулировки подп. 8.1 «Начало работ» и 8.2 «Срок завершения работ» не предусматривают календарные даты начала и окончания работ, что приводит к несогласованности существенного условия договора строительного подряда согласно п. 10 Правил № 1450. 

Справочно.
К существенным условиям договора строительного подряда в том числе относятся сроки (число, месяц и год) начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ).
При этом по согласованию сторон могут быть предусмотрены также сроки начала и завершения отдельных видов (этапов) строительных работ (промежуточные сроки) (п. 10 Правил № 1450).

Следовательно, данные подпункты должны быть скорректированы с учетом требований национального законодательства.

2. По общему правилу к сроку завершения работ работы должны считаться завершенными согласно подп. 10.1 п. 10 Особых условий «Сдача-приемка Объектов и их Частей». 

Однако на практике отсылки на подп. 10.1 недостаточно, и заказчику рекомендуется расширить перечень требований к завершению работ. В частности, рекомендуется предусмотреть, что «до истечения срока завершения работ подрядчик обязан устранить все дефекты, указанные заказчиком/инженером, завершить обучение персонала заказчика, завершить все испытания до окончания строительства, передать полный комплект исполнительной документации заказчику», а также что «до данной даты должен быть подписан и утвержден акт ввода в эксплуатацию».

3. Подпунктом 8.3 п. 8 «Календарный план выполнения работ» предусмотрен порядок составления подрядчиком календарного плана выполнения работ. 

На практике данный план обычно составляется подрядчиком на основании графика производства работ, прилагаемого к контракту согласно п. 1 Правил № 1450, о чем следует указать в Особых условиях. Календарный план выполнения работ подлежит пересмотру подрядчиком, то есть последний корректирует указанные в плане сроки завершения работ по требованию инженера согласно подп. 8.6 п. 8 «Ход работ», если он не соответствует фактическим темпам выполнения работ.

4. Подпунктом 8.4 п. 8 «Продление Срока завершения работ» предусмотрены случаи, когда подрядчик вправе подать претензию о продлении сроков. Сторонам следует учитывать, что по процедурам FIDIC сроки могут быть продлены решением инженера, вынесенным по итогам рассмотрения претензии подрядчика. Однако следует учитывать, что в рамках белорусского законодательства изменение сроков строительства оформляется дополнительным соглашением к контракту.

5. Особое внимание следует обратить на подп. 8.7 п. 8 «Возмещение заранее оцененных убытков, вызванных задержкой». В частности, данный подпункт должен соответствовать положениям о неустойке, выплачиваемой подрядчиком в случае нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию.

Справочно.
Подрядчик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, и уплачивает неустойку (пеню) заказчику за превышение по своей вине установленных договором сроков сдачи объекта в эксплуатацию (передачи результата строительных работ) — 0,15 % стоимости объекта за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости объекта (результата строительных работ) (абз. 3 п. 85 Правил № 1450).

6. Подпунктом 8.8 п. 8 «Приостановка работ» предусмотрено право инженера приостановить работы, уведомив подрядчика. Последствия такого уведомления предусмотрены подп. 8.9 «Последствия приостановки работ»,8.10 «Плата за оборудование и материалы в случае приостановки работ», которые не применяются, если приостановка имела место по вине подрядчика. 

7. Подпунктом 8.11 п. 8 «Длительная приостановка» регулируется вопрос приостановки работ на срок более 84 дней. 

На практике данный подпункт дополняется в Особых условиях возможностью принятия заказчиком решения о консервации объекта строительства с описанием последствий консервации.

XI. Пункт 9 «Испытания по завершении строительства» Общих условий Желтой и Красной книги

Данный пункт устанавливает общие требования к проведению испытаний по завершении строительства. 

Основными особенностями таких испытаний являются:

— проводятся до приемки заказчиком завершенных работ, то есть до перехода права собственности на объект строительства и бремени его содержания к заказчику;

— перечень испытаний, требования к результатам испытаний, параметры объекта по завершении работ и т.п. устанавливаются в Требованиях Заказчика/Технических условиях;

— в случае задержки испытаний инженер вправе потребовать их проведения в течение 21 дня. Если подрядчик не выполнит такое требование, то заказчик вправе провести испытания самостоятельно за счет подрядчика;

— инженер вправе потребовать провести повторные испытания, если результат предыдущих испытаний неудовлетворительный;

— требования инженера/заказчика о проведении испытаний, не предусмотренные контрактом (Требованиями Заказчика/Техническими условиями), являются изменением.

XII. Пункт 10 «Приемка Объектов Заказчиком» Общих условий Желтой и Красной книги

Подпунктом 10.1 п. 10 «Приемка Объектов и их Частей» предусмотрен порядок действий сторон и инженера после завершения работ и испытаний по завершении строительства. 

Данный порядок не соотносится с нормами действующего белорусского законодательства и предусматривает следующее:

— работы могут быть приняты заказчиком после того, как (1) они завершены в соответствии с контрактом, включая положения подп. 8.2 п. 8 «Срок завершения работ», (2) выдан или считается выданным акт сдачи-приемки в соответствии с данным подпунктом;

— не ранее чем за 14 дней до того, как, по мнению подрядчика, работы будут выполнены и готовы к приемке, подрядчик вправе обратиться к инженеру за выдачей акта сдачи-приемки;

— инженер рассматривает просьбу подрядчика о выдаче акта сдачи-приемки в течение 28 дней после получения такой просьбы и должен (1) выдать акт сдачи-приемки, за исключением незначительных незавершенных работ и устранения недостатков, которые не будут существенно влиять на использование работ в соответствии с их целевым назначением, или (2) отклонить просьбу подрядчика с указанием причин невыдачи акта сдачи-приемки и незавершенных работ, которые должен выполнить подрядчик. Далее подрядчик после выполнения работ и устранения указанных инженером причин невыдачи акта вправе обращаться заново за выдачей акта сдачи-приемки;

— если инженер не отвечает в течение 28 дней и работы в основном соответствуют контракту, акт сдачи-приемки должен считаться выданным в последний день этого срока.

Отметим, что вышеуказанный порядок не предусматривает приемку объекта в эксплуатацию, поэтому данный пункт на практике следует корректировать. При этом необходимо руководствоваться в том числе Положением о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.06.2011 № 716.

Подпункт 10.2 п. 10 «Приемка части объектов» предусматривает возможность приемки части работ по решению заказчика. При этом, если в Особых условиях предусмотрена выдача акта сдачи-приемки после утверждения акта ввода в эксплуатацию, данный подпункт также должен быть изменен, поскольку белорусский законодатель допускает ввод в эксплуатацию (после чего может быть предусмотрена выдача акта сдачи-приемки) только определенных «частей»: очередей и пусковых комплексов. 

Следовательно, «решения заказчика» о вводе объекта в эксплуатацию и приемке любой части работ недостаточно. Такая часть должна быть определена как очередь/пусковой комплекс и соответствовать требованиям, предусмотренным законодательством. 

Справочно.
Определения терминов «очередь строительства» и «пусковой комплекс» приведены в ст. 1 Закона № 300-З.

Продолжение — в следующем номере.

Дополнительно по теме:
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 2) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 3. 
>>Филипишин А., Черныш Ю. Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 1) // Юрист в строительстве. — 2021. — № 2. 
>>Филипишин А., Черныш Ю. Основные принципы и порядок заключения договоров строительного подряда по книгам FIDIC // Юрист в строительстве. — 2021. — № 1. 
>>Проформы FIDIC в Беларуси: ключевые тезисы экспертов семинара // Юрист в строительстве. — 2019. — № 6. 
>>Артюшенко А. FIDIC: опыт Казахстана // Юрист в строительстве. — 2019. — № 3.
>>Контракты FIDIC: практика применения (видео)