В первой части статьи (журнал «Юрист в строительстве», № 2/2021) были рассмотрены ключевые сходства и различия пп. 1–4 Общих условий одних из самых часто используемых типовых форм FIDIC — Красной и Желтой книг 1999 г.
Продолжим анализировать сходства и различия применительно к положениям п. 5 и 6 Красной и Желтой книг.
Красная и Желтая книги имеют различные подходы к определению назначенных (названных) субподрядчиков. Так, согласно Красной книге помимо указания инженером назначенного субподрядчика перечень таких субподрядчиков может быть включен в контракт. По условиям Желтой книги названный субподрядчик может быть указан инженером в качестве изменений (п. 13 Общих условий) и не указывается изначально в самом контракте. Напомним, что в Желтой книге правила определения названных субподрядчиков регулируются подп. 4.5 п. 4 Общих условий.
Справочно.
Согласно подп. 5.1 п. 5 Особых условий Красной книги в контракте термин «Назначенный Субподрядчик» обозначает субподрядчика, который назван в контракте в качестве назначенного субподрядчика или которого инженер дал указание подрядчику назначить в качестве назначенного субподрядчика.
Отметим, что книги имеют и сходство. Так, подрядчик вправе не привлекать назначенного субподрядчика, против привлечения которого подрядчик выдвигает аргументированные возражения. При этом в Красной книге указываются обстоятельства, которые могут быть приведены в качестве «аргументированных возражений подрядчика» (например, если есть основания полагать, что субподрядчик не является достаточно компетентным либо не имеет необходимых ресурсов или финансовых средств).
Пункт 5 Красной книги также предусматривает следующие положения в отношении назначенных субподрядчиков:
— подрядчик обязан выплатить назначенным субподрядчикам суммы, заверенные инженером, которые включены в цену контракта;
— прежде чем выдать платежный сертификат с указанием сумм, причитающихся назначенным субподрядчикам, инженер вправе запросить у подрядчика предоставить «разумные свидетельства» оплаты предыдущих сумм. В случае неисполнения запроса инженера, заказчик вправе осуществлять платежи названным субподрядчикам напрямую по предыдущим платежным сертификатам с последующей компенсацией подрядчиком таких выплат. Отметим, что в рамках белорусского законодательства подтверждением платежа может служить, например, акт С-2б, а также справка С-3а по договору субподряда и платежное поручение генподрядчика субподрядчику на соответствующую сумму в справке.
Наличие обязанностей подрядчика по проектированию является одним из ключевых отличий Желтой книги от Красной.
Так, согласно Общим условиям Красной книги подрядчику может быть поручено выполнение ограниченного объема проектных работ, но большую часть проектирования заказчик выполняет собственными силами и несет ответственность за качество проектной документации.
Подпункты 5.1 «Общие обязательства по проектированию», 5.3 «Обязательства Подрядчика» и 5.6 «Ошибки в проекте» предусматривают ответственность подрядчика за проектную документацию и ее соответствие законодательству, а также документам, составляющим сам контракт. Ввиду этого любые дефекты, недостатки строительной документации и выполненных на ее основании работ устраняются подрядчиком за свой счет.
Подпункт 5.1 также определяет требования к проектировщикам, которые могут быть конкретизированы в иных документах, составляющих контракт, а также обязанность подрядчика по проверке в предусмотренные контрактом сроки Требования Заказчика на предмет ошибок и уведомлению инженера в случае их обнаружения. При этом подрядчик не вправе требовать продления сроков выполнения работ и компенсации расходов в связи с такими ошибками, «если (и в той степени, в которой, с учетом расходов и времени) опытный подрядчик, с должной тщательностью изучивший площадку и требования заказчика до подачи тендерного предложения, имел бы возможность обнаружить ошибки» в Требованиях Заказчика.
Справочно:
«Требования Заказчика» —это документ, в котором указаны цель, объем и/или критерий проектирования, а также другие технические критерии для проектируемых объектов.
Термин «Расходы» обозначает все надлежащим образом понесенные подрядчиком расходы (или предполагаемые расходы) на строительной площадке или за ее пределами, включая накладные и прочие аналогичные расходы, но не включает прибыль (подп. 1.1.4.3 п. 1 Общих условий).
Подпункт 5.2 «Строительная документация» содержит указание, что данное понятие включает в себя (1) техническую документацию, определенную в требованиях заказчика, необходимую для получения всех разрешений, (2) исполнительную документацию, (3) руководства по техническому обслуживанию и эксплуатации, (4) проектную документацию, а также общие требования к ее составлению. Фактически данный подпункт имеет больше процедурный характер, поскольку основная его часть посвящена порядку рассмотрения/согласования инженером строительной документации.
На практике особое внимание стоит уделять следующим моментам:
— какая документация поименована в требованиях заказчика. Данный факт имеет существенное значение, поскольку к такой документации применимы положения контракта о строительной документации и процедуры ее рассмотрения инженером;
— какая документация, согласно требованиям заказчика, подлежит рассмотрению/утверждению инженером, поскольку именно к такой документации применяется процедура, установленная подп. 5.2 п. 5 Общих условий;
— подрядчик предоставляет строительную документацию инженеру вместе с пояснительной запиской о соответствии такой документации контракту или с указанием того, в какой степени такая документация не соответствует контракту;
— срок рассмотрения строительной документации инженером не может превышать 21 день. В течение данного периода инженер вправе указать подрядчику на расхождение строительной документации с требованиями контракта. По окончании периода рассмотрения инженер обязан уведомить подрядчика о результатах, в случае неуведомления строительная документация считается утвержденной инженером без замечаний. При этом заказчику следует иметь в виду, что утверждение инженером строительной документации (в том числе путем пропуска срока уведомления подрядчика о результатах рассмотрения) не освобождает подрядчика от ответственности за дефекты строительной документации.
Подпункт 5.4 «Технические нормы и стандарты» предусматривает обязанность подрядчика обеспечить соответствие строительной документации техническим нормам и стандартам страны (ТНПА). Если такие ТНПА изменяются после базовой даты, то подрядчик обязан уведомить инженера, который впоследствии установит, имеется ли необходимость вносить изменения.
Справочно.
Термин «Страна» обозначает страну, в которой находится строительная площадка (или большая ее часть), на которой должны быть построены постоянные объекты (подп. 1.1.6.2 п. 1 Особых условий).
«Базовая дата» — это дата, наступившая за 28 дней до последней даты представления оферты заказчику (подп. 1.1.3.1 п. 1 Особых условий).
Подпункт 5.5 «Обучение» предусматривает обязанность подрядчика обеспечить обучение персонала заказчика техническому обслуживанию и эксплуатации объектов строительства.
Подпункт 5.6 «Исполнительная документация» определяет, что подрядчик должен обеспечить наличие полного комплекта исполнительной документации и ее хранение на площадке.
Так, одним из условий сдачи-приемки объекта строительства (подп. 10.1 п. 10 Общих условий) является предоставление подрядчиком инженеру полного комплекта исполнительной документации. До получения данных документов объект строительства не будет считаться завершенным и готовым к сдаче-приемке.
Здесь важно помнить, что при рассмотрении исполнительной документации инженер руководствуется порядком, предусмотренным подп. 5.2 Общих условий.
Подпунктом 5.7 «Руководства по техническому обслуживанию и эксплуатации» предусмотрена необходимость до начала испытаний по завершении строительства представить временные (промежуточные) руководства по техническому обслуживанию и эксплуатации инженеру. При этом до получения инженером постоянных руководств объект не будет считаться завершенным и готовым к сдаче-приемке.
VIII. Пункт 6 «Персонал и рабочая сила» Общих условий Желтой и Красной книги
Данный пункт является идентичным в книгах за исключением использования в Желтой книге ссылок на «Требования Заказчика» вместо «Технических условий» в редакции Красной книги, и предусматривает некоторые требования к организации труда работников подрядчика:
— оплату и условия труда (рабочее время) персонала подрядчика;
— соблюдение законодательства о труде и требований по охране труда, обеспечение помещениями;
— обязательства по руководству подрядчиком производством работ.
На практике данный пункт может быть дополнен рядом статей в случае наличия у заказчика дополнительных требований в отношении труда персонала, привлекаемого для выполнения работ, требований к отчетности подрядчика (например, предоставление дополнительных локальных актов, разрабатываемых подрядчиком, по вопросам охраны труда), а также если работы по контракту финансируются с привлечением кредитных средств организации Группы Всемирного банка, в части указания минимальных социальных стандартов в отношении персонала подрядчика.
Также несмотря на то, что подп. 6.4 п. 6 «Законы о труде» прямо предусматривает обязанность подрядчика соблюдать трудовое законодательство, применимое к персоналу, при заключении контракта с иностранным подрядчиком местные заказчики зачастую включают в Особые условия ряд существенных требований местного трудового законодательства.
При рассмотрении п. 6 следует учитывать, что его положения зачастую содержат упоминание персонала подрядчика, что подразумевает распространение положений контракта на субподрядчиков, привлекаемых для выполнения работ. Следовательно, подрядчику необходимо позаботиться о том, чтобы договоры субподряда включали положения, идентичные п. 6, в которых упоминается персонал подрядчика.
Справочно.
«Персонал Подрядчика» — представители подрядчика и весь персонал, используемый подрядчиком на строительной площадке, также может включать рабочих, служащих и прочих работников подрядчика и каждого из субподрядчиков, а также любой другой персонал, оказывающий помощь подрядчику в выполнении работ на объектах (подп. 1.1.2.7 п. 1 Особых условий).
Используемое в п. 6 выражение «персонал и рабочая сила» на практике трактуется как уменьшение сферы действия положения Контракта, поскольку не включает субподрядчиков и сводится до применения таких положений непосредственно к работникам, нанятым подрядчиком.
Продолжение — в следующем номере.
