В предыдущей статье, посвященной унифицированным формам договоров строительного подряда, разработанным FIDIC (далее — типовые формы FIDIC), были рассмотрены наиболее часто применяемые виды типовых форм FIDIC, их основные различия, порядок и принципы применения.
Данная статья посвящена одним из самых часто используемых типовых форм FIDIC — Красной и Желтой книге 1999 года издания.
Одним из преимуществ использования типовых форм FIDIC является унификация их Особых условий в части:
— стиля написания текста;
— структуры документа (порядка глав и иных структурных элементов книг);
— единства терминологии.
Благодаря такой унификации, имея опыт работы с одной из книг, работать с любой другой книгой значительно проще, так как различия в основном касаются содержания конкретных пунктов Общих условий, в то время как существенная часть Общих условий обеих книг схожа.
1. Книги различаются по составу документов, составляющих контракт на основе данных типовых форм FIDIC. Так, помимо договора подряда, извещения об акцепте с прилагаемыми меморандумами, оферты с приложениями, графиков контракты на основе Красной и Желтой книг включают в себя иные характерные для каждой из книг документы.
Иные документы, включаемые в состав контрактов на основе Красной и Желтой книг FIDIC
| Красная книга | Желтая книга |
|---|---|
| Технические условия (англ. «Specifications») | Требования Заказчика |
| Чертежи | |
| Предложение Подрядчика |
Комментарий к таблице:
1. Технические условия и Требования Заказчика — фактически оба документа определяют требования заказчика к результату работ по контракту. Принимая во внимание разницу в предметах контрактов по Красной и Желтой книгам, содержание Требований Заказчика шире, нежели объем Технических условий: в Технических условиях определяются требования к работам, в то время как Требования Заказчика должны включать в себя цель, объем и/или эскизный проект и/или другие технические критерии работ.
2. Чертежи, под которыми подразумевается прежде всего проектная документация, разработанная заказчиком и передаваемая подрядчику для выполнения работ по контракту на основе Красной книги, в Желтой книге отсутствуют ввиду того, что согласно Общим условиям Желтой книги подрядчик самостоятельно разрабатывает проектную документацию.
Справочно.
Предмет Красной книги — строительство объекта (в том числе строительно-монтажные, пусконаладочные работы, испытания, поставка материалов и оборудования) на основании предоставленной заказчиком проектной документации.
Предмет Желтой книги — проектирование, строительство (в том числе строительно-монтажные, пусконаладочные работы, испытания, поставка материалов и оборудования) объекта.
3. Предложение подрядчика является частью контракта по Желтой книге. Данный документ отсутствует в Красной книге ввиду того, что основные параметры своего предложения подрядчик формирует в предоставляемых им ведомостях, включающих в себя Смету количественных показателей (англ. «Bill of quantities») и График повременных работ (англ. «Daywork Schedule»).
4. Ввиду указанных выше в пп. 1–3 различий в составе документации, составляющей контракт на основе Желтой и Красной книг, имеются соответствующие отличия в подп. 1.5 п. 1 Особых условий обеих книг, устанавливающем приоритетность таких документов.
Так, в Желтой книге «Технические условия» (пятая приоритетность) заменены на «Требования Заказчика», «Чертежи» (шестая приоритетность) — на «Ведомости», а «Ведомости и другие документы, составляющие Контракт» (седьмая приоритетность) — на «Предложение Подрядчика и другие документы, составляющие Контракт».
2. Имеются отличия в определениях (подп. 1.1.1.5–1.1.1.7, 1.1.1.10, 1.1.6.3 и 1.1.6.9 п. 1):
— как уже было указано выше, в Красной книге есть термины «Технические условия», «Чертежи», «Смета количественных показателей» и «График повременных работ», которые отсутствуют в Желтой книге. В Желтой книге добавлены определения «Требования Заказчика», «Предложение Подрядчика», «График платежей»;
— ввиду вышеуказанных различий в определениях в Красной и Желтой книгах различаются дефиниции понятий «Ведомости» и «Изменения»;
— вышеуказанные изменения в определениях соответственно содержатся по всему тексту Особых условий обеих книг.
В целом положения п. 1 Общих условий Красной и Желтой книг одинаковые, за исключением следующих различий.
Подпункт 1.8 п. 1 «Хранение и предоставление Документации» более детализирован в Желтой книге:
— подрядчик обязан частично разработать документацию, о которой идет речь в данном пункте, необходимую для исполнения контракта;
— на инженера и заказчика возлагается дополнительная ответственность уведомить подрядчика о дефектах документации, разработанной для выполнения работ.
Подпункт 1.9 п. 1 в Красной книге именуется «Задержка в предоставлении чертежей или отдаче указаний». Согласно данному пункту если после уведомления подрядчика о задержке/срыве работ по причине непредоставления чертежей/указаний инженер не предоставит такие чертежи/указания, то подрядчик будет вправе требовать продления сроков, компенсации расходов и разумной прибыли, возникших по причине бездействия инженера.
Справочно.
Часть 2 п. 1 Правил № 1450 позволяет заказчикам и подрядчикам на территории Республики Беларусь при их согласии использовать типовые формы FIDIC с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил № 1450.
В Желтой книге подпункт 1.9 п. 1 имеет название «Ошибки в Требованиях Заказчика» и устанавливает право подрядчика на продление сроков выполнения работ по контракту, компенсацию расходов и разумной прибыли, вызванных ошибками в Требованиях Заказчика, которые опытный подрядчик, проявив должную осмотрительность, не обнаружил при тщательном изучении Требований Заказчика (согласно подп. 5.1 п. 5). Положения данного подпункта Желтой книги на практике нередко приводят к спорам сторон ввиду того, что при его применении Подрядчику необходимо доказать, что ошибка в Требованиях Заказчика не могла быть обнаружена «опытным подрядчиком, проявившим должную осмотрительность при изучении Требований Заказчика согласно подпункту 5.1». Зачастую простого заверения подрядчика недостаточно, и заказчик привлекает независимых технических специалистов для оценки природы ошибки в Требованиях Заказчика и, что немаловажно, взаимосвязи задержки работ и дополнительных расходов подрядчика с наличием такой ошибки.
Положения данного пункта полностью совпадают и определяют права, обязанности и статус заказчика.
Подпункт 2.1 п. 2 «Право доступа на строительную площадку». Заказчик предоставляет подрядчику право доступа на строительную площадку в предусмотренные контрактом сроки, а в случае просрочки заказчика подрядчик вправе требовать продления сроков выполнения работ по контракту и компенсации расходов, выплаты разумной прибыли.
Подпункт 2.2 п. 2 «Разрешения, лицензии или согласования». Заказчик по просьбе подрядчика оказывает последнему содействие в получении законодательных актов, относящихся к контракту, в обращениях за какими-либо разрешениями, лицензиями, согласованиями.
С практической точки зрения данный пункт может иметь весомое значение для Желтой книги: на подрядчика обычно возлагаются обязанности по получению положительного заключения государственной экспертизы разработанной им проектной документации. В силу рассматриваемого положения контракта подрядчику будет проблематично обосновать, например, задержку в получении положительного заключения отсутствием содействия со стороны заказчика (например, что заказчик не пояснил отдельные положения белорусского законодательства к разработке проектной документации), если сам подрядчик не обращался к заказчику с просьбой содействовать в получении положительного заключения государственной экспертизы.
Подпункт 2.3 п. 2 «Персонал Заказчика». Заказчик ответственен за обеспечение совместной работы подрядчика и персонала заказчика, соблюдение последними требований техники безопасности и охраны окружающей среды.
Подпункт 2.4 п. 2 «Финансовые обязательства Заказчика». Заказчик обязан в течение 28 дней после получения запроса подрядчика предоставить разумное свидетельство принятия мер по выплате цены контракта, а также уведомить подрядчика о существенных изменениях в организации финансирования строительства.
Важно.
В отечественной юрисдикции заказчики предпочитают исключать применение подп. 2.4 п. 2 «Финансовые обязательства Заказчика», так как его несоблюдение является основанием для расторжения контракта подрядчиком, а исходная формулировка довольно расплывчата и может привести к спору между сторонами о том, соответствует ли доказательство возможности финансирования работ, предоставленное заказчиком, вышеуказанному определению «разумное свидетельство».
Подпункт 2.5 п. 2 «Претензии Заказчика». Если заказчик считает, что он имеет право на получение каких-либо выплат от подрядчика и/или продление срока уведомления о дефектах (гарантийный период), то он обязан уведомить подрядчика об этом с указанием подробностей.
Положения о претензиях заказчика весьма примечательны ввиду следующего:
— не установлен пресекательный срок для направления уведомления заказчика (направляется в «практически выполнимый срок» после того, как заказчик узнал или должен был узнать о наличии оснований для претензии), в отличие от уведомления о претензии подрядчика;
— указаны требования к содержанию (обоснованию) претензии заказчика;
— сумма, заявленная заказчиком ко взысканию, может быть оформлена как вычет из цены контракта. На практике данное положение фактически означает изменение существенного условия контракта — цены работ. Следовательно, такое изменение должно быть оформлено дополнительным соглашением (с чем подрядчик может не согласиться). Также данный механизм может быть реализован путем зачета встречных однородных требований: требований заказчика по претензии с требованием подрядчика об оплате выполненных работ. Однако такой вариант может быть реализован в случае, если претензия заказчика либо признана подрядчиком (что впоследствии не позволит подрядчику оспорить факт зачета), либо имеется решение суда о выплате подрядчиком суммы по претензии.
Особенностью рассматриваемых книг является наличие инженера, действующего на стороне заказчика и от его имени.
Сходства:
— инженер исполняет полномочия, указанные в контракте. Если при этом требуется согласие заказчика для исполнения какого-либо полномочия, то для подрядчика заказчик будет считаться выдавшим такое согласие;
— инженер не вправе освобождать сторону от выполнения каких-либо обязанностей или ответственности по контракту;
— любое согласование, проверка, сертификация, разрешение инженера не освобождает подрядчика от ответственности. На практике данное положение играет существенную роль. Например, согласование инженером проектной документации подрядчика не освобождает последнего от ответственности за дефекты такой документации и последствия таких дефектов (некачественно выполненные работы на основании дефектной проектной документации);
— инженер вправе делегировать часть своих полномочий помощнику, за исключением полномочий по подп. 3.5 п. 3 (принятие решений);
— указания инженера являются обязательными для подрядчика. Если указание инженера является по сути Изменением, то применяются соответствующие положения контракта;
— заказчик за 42 дня обязан уведомить подрядчика о замене инженера;
— инженер уполномочен в случаях, предусмотренных контрактом, принимать решения, однако для этого он обязан провести консультации со сторонами для достижения соглашения, а если согласие не достигнуто — инженер выносит справедливое решение.
Справочно.
Типовые книги FIDIC предполагают возможность сторонам контракта разрешить спор при содействии:
— инженера-консультанта;
— Совета по избежанию и урегулированию споров;
— в арбитражном порядке.
В Республике Беларусь не предусмотрено процедур приведения в исполнение решений инженера.
Данное положение является наиболее явным доказательством наличия в типовых формах FIDIC дуализма функций инженера: с одной стороны, инженер действует в интересах и от имени заказчика, с другой стороны в определенных в контракте случаях он обязан принимать справедливое решение, а значит действовать беспристрастно и независимо (в частности, от позиции заказчика). Данная концепция принимается юридическим сообществом в странах англосаксонской системы права. В странах континентальной системы права ученые сходятся во мнении, что инженер всегда зависим от мнения заказчика как лица, нанявшего инженера и оплачивающего его услуги.
Различия: в Желтой книге, принимая во внимание ее специфику, по сравнению с Красной были исключены:
— предоставление инженером подрядчику дополнительных или измененных чертежей;
— возможность инженера давать устные указания.
Данный пункт самый объемный в Особых условиях и определяет права, обязанности и статус подрядчика, требующие отдельного рассмотрения. Поэтому в рамках настоящей статьи остановимся на основных отличиях Красной и Желтой книги и кратко перечислим положения, одинаковые для обеих книг.
Сходства:
— в целом в отношении работ подрядчик обязан построить, завершить строительство объекта, устранить дефекты, а также предоставить оборудование, материалы, персонал, строительную документацию;
— подрядчик обязан предоставить обеспечение исполнения контракта, соответствующее требованиям контракта;
— подрядчик назначает представителя;
— подрядчик вправе привлекать субподрядчиков (но не на весь объем работ) и несет ответственность за их действия и ошибки;
— подрядчик предоставляет возможность работать на строительной площадке иным лицам, привлеченным заказчиком;
— подрядчик ответственен за разметку объектов и их правильное размещение. При этом заказчик несет ответственность за ошибки в данных о разметке, указанных в контракте и предоставленных подрядчику, а подрядчик обязан приложить все усилия для проверки правильности полученных им данных.
Справочно.
На подрядчике лежит бремя доказывания невозможности обнаружить ошибку в данных о разметке на стадии их проверки и невозможности избежать задержки/расходов.
Подрядчик вправе требовать продления сроков, компенсации расходов и выплаты разумной прибыли, если докажет, что ошибки в данных о разметке опытный подрядчик, уделяя разумное внимание, не смог бы обнаружить при проверке и избежать задержки и расходов;
— подрядчик обязан обеспечивать охрану строительной площадки, соблюдение техники безопасности, техническое обслуживание подъездных путей (при этом не создавая неудобства для окружающих при производстве работ), предоставление строительного оборудования, внедрить систему менеджмента качества, принять меры по охране окружающей среды;
— заказчик предоставляет подрядчику имеющиеся данные о строительной площадке. При этом подрядчик будет считаться (в той мере, в которой это практически реализуемо с учетом времени и затрат*) получившим всю необходимую информацию в отношении рисков, непредвиденных обстоятельств, которые могут повлиять на работы, а также удовлетворенным предоставленными сведениями о строительной площадке;
* Стандартная формулировка книг, применение которой зависит от конкретной ситуации на практике.
— подрядчик считается удовлетворенным достаточностью акцептованной суммы контракта при его подписании для исполнения условий контракта;
— подрядчик вправе требовать продления сроков и компенсации расходов, вызванных непредвиденными геологическими условиями, к которым, в частности, не относятся климатические условия. Бремя доказывания того, что геологические условия являются «непредвиденными», несет подрядчик;
— подрядчик обязан обеспечивать доставку товаров с уведомлением инженера.
В особых условиях стороны могу определить иное (в том числе согласно белорусскому законодательству, допускающему передачу «оборудования заказчика»);
— подрядчик, по общему правилу, отвечает за обеспечение наличия электро- и водоснабжения;
— подрядчик предоставляет инженеру и заказчику отчеты о выполнении работ.
Различия:
— подпункт 4.1 п. 4 «Общие обязательства Подрядчика»: в Желтой книге добавлены обязательства по проектированию согласно п. 5 Особых условий по сравнению с ограниченными обязательствами по проектированию в Красной книге.
— подпункт 4.4 п. 4 «Общие обязательства Подрядчика»: в Желтой книге удалено положение о необходимости получения согласования инженера на привлечение прочих субподрядчиков (то есть не указанных в контракте);
— подпункт 4.5 п. 4 в Красной книге «Переуступка субподряда»: данный подпункт устанавливает обязанность подрядчика переуступить заказчику обязательства субподрядчика, если такие обязательства превышают гарантийный период по контракту между заказчиком и подрядчиком;
— в Желтой книге подп. 4.5 п. 4 именуется «Названный субподрядчик». В отличие от Красной книги, названный субподрядчик может быть только указан инженером в качестве изменений (п. 13 Общих условий) и не указывается изначально в самом контракте.
В остальном изменения положений п. 4 «Подрядчик» Красной и Желтой книги связаны с наличием у подрядчика обязательств по проектированию (согласно Желтой книге) и изменением определений, состава документации, входящей в структуру контракта.
Продолжение — в следующем номере.
