Проформы FIDIC в Беларуси: ключевые тезисы экспертов семинара

Анна АНИСКЕВИЧ, адвокат, руководитель субпрактики строительства АБ «Ревера»

1. Договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов FIDIC с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил № 1450.

2. Способы использования типовых проформ контрактов FIDIC:
а) включение отдельных пунктов из типовых контрактов в договор;
b) применение форм как основы для составления договора.

3. Обеспечение обязательств в FIDIC:
a) тендерная гарантия (Tender Security);
b) поручительство основной компании (Parent Company Guarantee);
c) гарантия по первому требованию (Demand Guarantee);
d) гарантия возврата авансового платежа (Advance Payment Guarantee):
— используется для обеспечения отработки аванса подрядчиком либо, в противном случае, для возврата авансового платежа банком;
— размер гарантии равен сумме авансового платежа (например, 10 % от цены контракта);
— выдается банком, как правило, согласованным с заказчиком;
— предоставляется против оплаты аванса (то есть аванс получить до выдачи гарантии нельзя);
— срок действия, как правило, длится до исполнения контракта;
e) гарантия исполнения (Performance Security):
— используется для обеспечения выполнения всех обязательств подрядчика по контракту;
— размер гарантии обычно составляет 10–15 % от цены контракта;
— выдается банком, как правило, согласованным с заказчиком;
— подрядчик может быть обязан «продлить» или «оплатить»;
— срок действия, как правило, длится до исполнения контракта (до выдачи Performance certificate);
f) удержание денежных средств (Retention Money);
g) другие предусмотренные договором способы.

4. Заключенность договора доказывается:
a) толкованием условий договора в целом (ст. 401 ГК);
b) наличием переписки сторон;
c) исполнительной и первичной документацией;
d) действиями сторон в ходе исполнения договора;
e) практикой установившихся взаимоотношений сторон в целом.

5. Ответственность в FIDIC:
a) договорная ответственность (штрафы, пени);
b) заранее оцененные убытки (liquidated damages), которые:
— используются, когда подрядчик допустил просрочку;
— работают и по истечении срока договора;
— рассчитываются путем применения ежедневной ставки на период просрочки;
— не подлежат возмещению заказчику, если подрядчик не выполнил работы из-за того, что заказчик помешал этому (превентивный принцип);
— не являются формой ответственности.

Юлия МИРОНЧИК, адвокат АБ «Арцингер»

1. Как правило, с использованием типовых книг FIDIC в Беларуси составляются договоры строительного подряда с участием иностранного подрядчика. В связи с этим положениям о способах разрешения возможных споров следует уделить особое внимание. Однако при ведении переговоров о заключении договора такой вопрос, как правило, откладывается. Поэтому подобные оговорки часто и называют «midnight clause» (англ. «полуночное положение»).

2. Типовые книги FIDIC предполагают возможность сторон договора обратиться за разрешением спора к некоторым специальным органам. Однако решения не каждого из таких органов в Республике Беларусь потенциально исполнимы.
Так, типовые книги FIDIC предлагают возможность разрешить спор при содействии:
— инженера-консультанта;
— Совета по избежанию и урегулированию споров;
— в арбитражном порядке.

3. В новой редакции проформ FIDIC 2017 г. усилилась роль инженера в разрешении споров:
— увеличился срок на приведение сторон к соглашению;
— решение инженера, не оспоренное полностью или в части в установленные сроки, считается окончательным и не подлежит оспариванию в арбитраже.
Решение имеет обязательный характер до момента пересмотра его Советом по избежанию и урегулированию споров или арбитражем. В Республике Беларусь не предусмотрено процедур приведения в исполнение решений инженера.

4. В FIDIC-2017 название Совета изменилось с Dispute Adjudication Board (Совет по урегулированию споров) на Dispute avoidance/Adjudication Board (Совет по избежанию и урегулированию споров). Это подчеркивает направленность органа на избежание споров.
Также в редакции 2017 г. добавились положения о том, что:
— решения органа теперь обязательны и для инженера;
— решения обязательны к исполнению и после подачи уведомления о несоглашении (NOD);
— неисполнение любого решения DAAB может быть оспорено в арбитраже.
Решения вступают в силу с момента вынесения и обязательны для исполнения сторонами. В Республике Беларусь не предусмотрено процедур приведения в исполнение решений данного Совета.

5. Независимо от обращения за разрешением спора к инженеру либо Совету по избежанию и урегулированию споров спор может быть передан на рассмотрение в арбитражном порядке.
В отношении строящихся в Беларуси объектов стороны, как правило, выбирают арбитражные правила таких институтов, как Международный арбитражный суд при БелТПП, ICC, SCC, LCIA.
Вынесенные в арбитражном порядке решения могут быть признаны и приведены в исполнение на территории Республики Беларусь на основании Конвенции ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» от 10.06.1958.