Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 4) - jvs

Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 4)

В первой, второй и третьей частях статьи были рассмотрены ключевые сходства и различия пп. 1–10 Общих условий одних из самых часто используемых типовых форм FIDIC — Красной и Желтой книг 1999 г. 

Продолжим анализировать сходства и различия применительно к положениям пп. 10–11 Красной и Желтой книг.

Филипишин Александр

Адвокат Минской областной специализированной юридической консультации «Судебная защита. Бизнес и Хозяйство»

Черныш Юлия

Юрист, помощник адвоката АБ «Сысуев, Бондарь и партнеры ЭсБиЭйч»

959 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

XII. Пункт 10 «Приемка работ Заказчиком» Общих условий Красной и Желтой книги

Напомним, что положения п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком» Особых условий обеих книг идентичны, за исключением того, что в качестве критерия завершенности строительства объекта Желтая книга предусматривает в том числе прохождение испытаний по завершении строительства. Эти испытания представляют собой комплексный процесс, включающий несколько стадий: предэксплуатационные и эксплуатационные испытания, а также пробную эксплуатацию. 

В целом объекты (части) должны быть приняты при соблюдении двух условий:

1) объекты «выполнены» в соответствии с контрактом, включая подп. 8.2 п. 8 «Срок завершения работ» Общих условий;

2) акт сдачи-приемки выдан или считается выданным.

В первую очередь отметим, что обе книги допускают приемку в эксплуатацию как объекта целиком, так и отдельных его частей. Однако в книгах не указано, нужно ли впоследствии принимать объект целиком (то есть после завершения и сдачи последней его части), если ранее результаты работ были приняты отдельными частями. Полагаем, что данный вопрос может быть разрешен в Особых условиях с учетом специфики объекта и требований заказчика.

При выборе белорусского права в качестве применимого во избежание расхождений между порядком приемки работ согласно Общим условиям и вводом в эксплуатацию объектов согласно законодательству Республики Беларусь рекомендуется определять «части» в соответствии с требованиями Закона № 300-З к «очереди строительства», «пусковому комплексу».

Справочно.
Определения терминов «очередь строительства» и «пусковой комплекс» приведены в ст. 1 Закона № 300-З.

В обеих книгах процесс приемки объектов подразумевает следующее.

Шаг 1. Уведомление подрядчиком инженера о готовности работ к приемке в эксплуатацию не ранее чем за 14 дней до даты, на которую объекты (их часть) будут, по мнению подрядчика, завершены и готовы к приемке.

Шаг 2. В течение 28 дней после получения уведомления инженер должен:

— выдать подрядчику акт сдачи-приемки с указанием даты завершения строительства объектов (их части) в соответствии с контрактом, за исключением незначительных незавершенных работ и устранения недостатков, которые не будут существенно влиять на эксплуатацию объектов в соответствии с их целевым назначением (до завершения этих работ и устранения недостатков или в процессе их завершения и устранения); или

— отклонить заявление с указанием причин и работ, которые должен выполнить подрядчик для выдачи ему акта сдачи-приемки. Подрядчик обязан завершить данные работы до представления вторичного уведомления.

При этом если инженер не выполнит вышеуказанную обязанность в срок, то акт сдачи-приемки будет считаться выданным в последний день срока при условии, что объекты (их часть) в основном соответствуют условиям контракта.

Помимо общего порядка приемки п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком» пре­дусматривает:

1) приемку любой части Объектов (то есть тех, которые не определены в контракте как «части») с выдачей инженером акта сдачи-приемки в двух случаях (подп. 10.2 п. 10 «Приемка части Объектов»): 

— по указанию самого заказчика;

— в случае самовольного использования заказчиком части объектов (акт сдачи-приемки выдается по просьбе подрядчика). В данном случае подрядчик вправе обращаться к заказчику с претензией о возмещении расходов и продлении сроков, если такие расходы и задержки сроков вызваны самовольным использованием объектов заказчиком;

2) право подрядчика направить претензию о взыскании расходов и/или продлении сроков, если более 14 дней подрядчик сталкивается с препятствиями, не позволяющими провести испытания по завершении строительства, вызванными причинами, за которые несет ответственность заказчик (подп. 10.3 п. 10 «Препятствия проведению испытаний по завершении строительства»);

3) правило, согласно которому выдача акта сдачи-приемки не относится к работам по восстановлению любой наземной или иной поверхности, требующей восстановления, и не означает их приемку (подп. 10.4 п. 10 «Поверхности, требующие восстановления»).

С какими проблемными вопросами можно столкнуться?

При подготовке Особых условий контракта рекомендуется учитывать следующее.

1. Приемка по п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком» не означает приемку в эксплуатацию объектов строительства согласно требованиям белорусского законодательства. В этом отношении у сторон есть два варианта:

— предусмотреть в Особых условиях обязанность сторон осуществить приемку в эксплуатацию объекта строительства с подписанием приемочной комиссией акта ввода как условия начала приемки по п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком»;

— полностью исключить применение п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком» и заменить приемку согласно Общим условиям приемкой в эксплуатацию объектов строительства. Однако к применению данного варианта следует подходить крайне осторожно, поскольку с порядком сдачи-приемки по п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком» связаны многие положения Общих условий контракта, в которые также необходимо внести соответствующие изменения во избежание противоречий.

2. Общие условия по общему правилу и независимо от воли сторон предусматривают возможность выдачи акта сдачи-приемки, когда объекты в целом выполнены, за исключением незначительных незавершенных работ и устранения недостатков, которые не будут существенно влиять на использование объектов в соответствии с их целевым назначением (до завершения этих работ и устранения недостатков или в процессе их завершения и устранения). 

То есть инженер при получении уведомления подрядчика о готовности объекта (его части) обязан выдать акт сдачи-приемки, даже если объект не выполнен полностью, но имеющиеся «недоделки» не мешают эксплуатации объекта по целевому назначению.

Данный пункт противоречит положениям белорусского законодательства о приемке в эксплуатацию объектов строительства, что имеет значение при выборе сторонами п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком», поскольку:

постановление Совета Министров Республики Беларусь от 06.06.2011 № 716 «Об утверждении Положения о порядке приемки в эксплуатацию объектов строительства» предусматривает приемку в эксплуатацию не только готовых к эксплуатации, но и законченных возведением, реконструкцией, в том числе тепловой модернизацией, реставрацией, капитальным ремонтом, благоустройством и подготовленных к эксплуатации объектов строительства; 

— в то же время ст. 59¹ Закона № 300-З допускает приемку в эксплуатацию объекта без выполнения отдельных видов работ, если это предусмотрено утвержденной проектной документацией, не противоречит законодательству и не препятствует эксплуатации объекта, функционированию инженерной инфраструктуры.

Отметим, что данная оговорка о возможности приемки объектов, за исключением незначительных работ и дефектов, является потенциальным основанием для споров между заказчиком и подрядчиком, поскольку инженер будет определять, являются ли незавершенные работы и неустраненные дефекты «незначительными» для целей эксплуатации объекта. При этом подрядчик может не соглашаться с выводами инженера, из чего и возникает потенциальный спор.

В случае, если данное положение сохраняется в редакции Общих условий неизменным, при выдаче акта сдачи-приемки необходимо указать конкретный перечень незначительных незавершенных работ и недостатков, которые на момент приемки имеют место, но подлежат завершению подрядчиком в последующем.

Следовательно, приемка в эксплуатацию объектов, в которых имеются незначительные незавершенные работы и недостатки, по общему правилу не предусмотрена. Однако все же возможна, если это предусмотрено утвержденной проектной документацией и не противоречит законодательству, не препятствует эксплуатации. Если таких указаний в проектной документации нет, то объекты должны вводиться исключительно после завершения всех предусмотренных в проектно-сметной документации работ и устранения всех дефектов.

3. Подпункт 10.2 п. 10 «Приемка части Объектов» о приемке части работ также неприменим в белорусских реалиях, поскольку фактическое использование «части объекта» (то есть не являющейся пусковым комплексом / очередью строительства) запрещено до ввода объекта в эксплуатацию. На практике стороны вправе либо исключить использование данного подпункта, либо изменить его, оставив некоторые экономические последствия для заказчика. Например, в случае использования объектов заказчиком после их приемки в эксплуатацию, но до сдачи-приемки по п. 10 «Приемка Объектов Заказчиком». 

4. Условие о том, что в случае отсутствия ответа инженера на уведомление подрядчика о готовности объектов такие объекты «считаются принятыми», также противоречит законодательству в случае привязки приемки объектов к приемке объектов в эксплуатацию и ставит заказчика в невыгодное положение. Это связано с тем, что выдача акта сдачи-приемки также влечет возникновение у подрядчика права обращаться с финансовым отчетом по завершении строительства (подп. 14.10 п. 14 «Финансовый отчет по завершении строительства») и претендовать на получение промежуточного платежного сертификата и оплату по нему. 

Справочно.
Финансовый отчет по завершении строительства составляется подрядчиком и направляется инженеру не позднее 84 дней с момента выдачи акта сдачи-приемки объектов и содержит сведения об окончательной стоимости работ по контракту и любых дополнительных суммах, которые подрядчик считает подлежащими оплате, и их оценочной стоимости.

5. Также весьма спорным является необходимость указания в акте сдачи-приемки даты завершения объектов, хотя не указано, как именно следует ее исчислять. При этом дата завершения работ играет существенную роль для взыскания убытков за просрочку по подп. 8.7 п. 8 «Срок завершения работ» Общих условий. 

Рекомендуем изменять данное положение с указанием на то, что датой завершения работ считается дата обращения подрядчика за актом сдачи-приемки.

XIII. Пункт 11 «Ответственность за недостатки» Общих условий Красной и Желтой книги

Данный пункт относится к ответственности подрядчика в период уведомления о дефектах, что и отличает его от положений подп. 7.6 п. 7 «Устранение недостатков», который устанавливает права инженера в случае обнаружения некачественно выполненных объектов в ходе строительства.

В Красной и Желтой книгах положения данного пункта схожи, но имеются и некоторые особенности в Желтой книге, связанные с включением в обязанности подрядчика работ по проектированию объектов.

При рассмотрении данного пункта нужно обратить внимание на следующее.

1. Срок уведомления о дефектах.

Общие условия позволяют определить срок уведомления о дефектах в Приложении к оферте. Однако если такой срок в данном документе не указан, то он равен 365 дням (1 год).

Отметим, что белорусское законодательство устанавливает гарантийный срок на принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы не менее 5 лет, за некоторыми исключениями. Поэтому в Приложении к оферте необходимо указывать 1825 дней (5 лет).

Также следует иметь в виду, что гарантийный период согласно Общим условиям исчисляется с даты окончания работ на объектах (их части), а не с даты приемки объекта в эксплуатацию. Соответственно, определение гарантийного периода требует соответствующих изменений в Особых условиях.

Справочно.
Гарантийный период — период, установленный для обнаружения недостатков на объектах (их части) (с любым продлением его в соответствии с подп. 11.3 п. 11 «Продление Гарантийного периода») и исчисляемый с даты окончания работ на объектах (их части), как определено в подп. 10.1 п. 10 «Приемка Объектов и их Частей».

2. Объем обязанностей подрядчика в гарантийный период.

Перечень случаев, предусмотренных Общими условиями, когда подрядчик обязан устранить дефекты в гарантийный период, весьма широк. В частности, подрядчик обязан:

— завершить любые работы, не законченные по состоянию на дату, указанную в акте сдачи-приемки, в разумный срок, определенный инженером, и когда акт сдачи-приемки выдается в отношении объектов, но имеются незначительные незавершенные работы, неустраненные дефекты. Следовательно, если содержание подп. 10.1 п. 10 изменяется в пользу невозможности приемки незаконченных объектов, то данное положение также можно исключить в Особых условиях;

— выполнить все работы, необходимые для исправления недостатков или устранения повреждений на объектах (их части) (в зависимости от ситуации), которые может потребовать заказчик (или лицо от его имени) в пределах гарантийного периода для объектов (их части) (в зависимости от ситуации). 

Здесь следует обратить внимание, что данное обязательство подрядчика по устранению дефектов не связано с наличием причинно-следственной связи между возникшими дефектами и выполнением работ подрядчиком. Следовательно, если заказчик обратится к подрядчику с требованием устранить дефекты в течение гарантийного периода, то подрядчик будет обязан их устранить, даже если такие дефекты возникли, например, ввиду неправильной эксплуатации объектов заказчиком.

3. Бремя расходов, связанное с устранением дефектов в гарантийный период.

Баланс интересов сторон, который на первый взгляд может казаться нарушенным в подп. 11.1 п. 11 «Завершение незаконченных работ и устранение недостатков», восстановлен в подп. 11.2 п. 11 «Расходы по устранению недостатков». 

Приведем для примера редакцию Желтой книги, которая включает более развернутую формулировку:

«Все работы, упомянутые в подпункте (б) Пункта 11.1 (Завершение незаконченных работ и устранение недостатков), выполняются Подрядчиком за его счет и на его риск, если (и в объеме, в котором) необходимость в их проведении возникла в связи с:

(а) проектом Объектов, за исключением части проекта, за которую ответственность несет Заказчик (если таковая имеется);

(б) несоответствием Оборудования, материалов или качества условиям Контракта; или

(в) неправильной эксплуатацией или обслуживанием в ответственности Подрядчика (в соответствии с Пунктами 5.5 и 5.7 или иным образом); или

(г) неисполнением Подрядчиком любого из своих прочих обязательств.

В случае (и в том объеме), в котором необходимость выполнения таких работ вызвана иными причинами, Заказчик (или его Представитель) обязан немедленно уведомить об этом Подрядчика, и будет применим Пункт 13.3 (Порядок внесения Изменений)».

Таким образом, если недостатки, обнаруженные в гарантийный период, вызваны, к примеру: (1) проектной документацией, разработанной заказчиком (привлеченными им третьими лицами), или (2) неправильной эксплуатацией заказчиком объектов, то их устраняет подрядчик за счет средств заказчика. При этом стороны должны внести изменения в объем работ и цену контракта в порядке, предусмотренном подп. 13.3 п. 13 «Порядок внесения Изменений» Общих условий.

Справочно.
Подпункт 11.3 п. 11 «Продление Гарантийного периода» предусматривает право заказчика на основании претензии продлить гарантийный срок пропорционально периоду, в течение которого он не мог пользоваться объектом из-за дефектов, но не более чем на 2 года.

4. Последствия неустранения дефектов.

Положения подп. 11.4 п. 11 «Неустранение недостатков» имеют сходство с белорусским законодательством. 

Так, в случае неустранения недостатков подрядчиком по указанию инженера заказчик вправе установить подрядчику разумный срок на устранение дефектов.

В данной части рекомендуется добавить в Особые условия порядок уведомления подрядчика о выявлении дефектов и составлении дефектного акта согласно п. 52 Правил № 1450, а также обязанность подрядчика направить своего представителя для составления дефектного акта.

Если же подрядчик не устранит в разумный срок дефекты, то заказчик вправе:

— разумным образом выполнить эту работу своими силами или с привлечением третьих лиц за счет подрядчика. При этом подрядчик не должен нести ответственность за эту работу. Расходы, понесенные заказчиком в связи с устранением указанного недостатка или повреждения, подлежат возмещению подрядчиком;

— потребовать от инженера согласования или утверждения разумного уменьшения цены контракта в соответствии с подп. 3.5 п. 3 «Принятие Решений»; 

— расторгнуть контракт в отношении всех объектов или их крупных частей, которые не могут быть использованы по своему целевому назначению, если характер указанного недостатка или повреждения таков, что заказчик по существу лишился всех выгод от объектов (их соответствующих частей). В этом случае заказчик вправе потребовать возмещения всех понесенных расходов.

Важно.
Последствия неустранения дефектов по Общим условиям схожи с положениями ст. 676 ГК с одной особенностью.
Книги для уменьшения цены контракта требуют обращения заказчика к инженеру, который, получив такой запрос, обязан действовать согласно подп. 3.5 п. 3 «Принятие Решений» и принять «Решение», являющееся правовым основанием для уменьшения цены контракта и, следовательно, суммы, подлежащей выплате подрядчику.
Подрядчик в этой ситуации также имеет возможность оспаривать «Решение» инженера.

5. Права и обязанности в ходе устранения и после устранения недостатков.

В ходе устранения недостатков в гарантийный период:

— подрядчик вправе с согласия заказчика вывезти со строительной площадки для проведения ремонтных работ любую часть оборудования. Согласие заказчика на эти действия подрядчика может быть обусловлено увеличением суммы гарантии исполнения контракта на сумму полной стоимости замены неисправного оборудования (подп. 11.5 п. 11 «Удаление работ ненадлежащего качества»);

Справочно.
По требованию инженера подрядчик обязан под его руководством выяснить причину любого недостатка.

— в течение 28 дней со дня устранения недостатков заказчик вправе потребовать (в форме уведомления) повторного проведения любых испытаний, преду­смотренных контрактом, если характер работ по устранению какого-либо недостатка или повреждения таков, что они могут повлиять на эксплуатационные характеристики объектов. 

В данной части возможно злоупотребление подрядчика путем неуведомления о дате фактического устранения дефектов. Например, заказчик установил 60-дневный срок для устранения дефектов. Подрядчик завершил работы в течение 15 дней, но уведомил заказчика об устранении дефектов по истечении 60 дней (то есть когда 28 дней с момента устранения дефектов истекли). В таком случае формально заказчик не вправе потребовать проведения повторных испытаний; 

Справочно.
Повторные испытания проводятся за счет и на риск стороны, ответственной за возмещение расходов на устранение недостатков в соответствии с подп. 11.2 п. 11 «Расходы на устранение недостатков» (подп. 11.6 п. 11 «Дальнейшие испытания»).

— до выдачи свидетельства об исполнении контракта подрядчик может пользоваться правом доступа ко всем частям объектов и записям о работе, если это не противоречит разумным ограничениям заказчика, связанным с обеспечением безопасности (подп. 11.7 п. 11 «Право доступа»).

6. Свидетельство об исполнении контракта.

Подпунктом 11.9 п. 11 «Выдача Свидетельства об исполнении Контракта» предусмотрена выдача свидетельства, подтверждающего завершение всех работ подрядчиком. 

Поскольку после приемки объекта в эксплуатацию все работы считаются завершенными подрядчиком, практическая необходимость выдачи такого свидетельства для белорусских контрагентов остается под вопросом. Тем не менее стороны вправе оставить его в контракте как минимум в качестве подтверждения того, что на момент окончания гарантийного срока подрядчик устранил все дефекты, а также в качестве подтверждающего документа для банков, если строительство объектов осуществляется за счет заемного финансирования.

Основные положения о свидетельстве:

— выдается инженером по просьбе подрядчика по истечении 28 дней после наиболее поздней даты гарантийного срока;

— после выдачи свидетельства подрядчик и заказчик остаются ответственными за исполнение любого обязательства, не исполненного на этот момент;

— после получения свидетельства подрядчик обязан вывезти с площадки все оставшееся оборудование, излишки материала, обломки, мусор и временные объекты. Если в течение 28 дней после получения заказчиком копии свидетельства подрядчиком все указанные вещи не вывезены с площадки, заказчик вправе продать их или утилизировать. Баланс средств, вырученных заказчиком от такой продажи материалов и оборудования, после возмещения расходов заказчика должен быть выплачен подрядчику. Если сумма вырученных средств меньше, чем сумма расходов заказчика, подрядчик обязан компенсировать заказчику эту разницу.

Важно.
Свидетельство представляет собой окончательную приемку объектов.
В данной части Общие условия, полагаем, противоречат законодательству, поскольку приемка в эксплуатацию объектов, завершенных строительством, подтверждается актом ввода в эксплуатацию, подписанным приемочной комиссией и утвержденным заказчиком.

Полагаем, что данное положение противоречит законодательству в части права заказчика распоряжаться имуществом подрядчика, поскольку собственником строительных отходов является подрядчик, как производитель таких отходов (п. 23 ст. 1, ст. 3 Закона Республики Беларусь от 20.07.2007 № 271-З «Об обращении с отходами»). 

Продолжение — в следующем номере.

959 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме