Красная и Желтая книги FIDIC: отличия и особенности (часть 5)

В первой,  второй,  третьей,  четвертой частях статьи были рассмотрены ключевые сходства и различия пп. 1–11 Общих условий одних из самых часто используемых типовых форм FIDIC — Красной и Желтой книг 1999 г.  

Продолжим анализировать сходства и различия применительно к положениям пп. 12–13 Красной и Желтой книг.

Филипишин Александр
Филипишин Александр

Адвокат Минской областной специализированной юридической консультации «Судебная защита. Бизнес и Хозяйство»

781 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

XIV. Пункт 12 «Измерение и оценка» Общих условий Красной книги

Пункт 12 Красной и Желтой книг различается.

Так, в Желтой книге п. 12 именуется «Испытания после завершения строительства».

В Красной книге п. 12 именуется «Измерение и оценка» и относится к оценке инженером работ для осуществления платежей подрядчику. В соответствии с подп. 12.1 п. 12 Красной книги «Работы, подлежащие измерению» если инженеру необходимо произвести измерение работ, то он уведомляет об этом подрядчика. Подрядчик в пределах разумного срока обязан явиться для оказания помощи инженеру при проведении измерений и предоставить ему необходимую информацию. В случае неявки подрядчика измерения, проведенные инженером, считаются точными.

Измерение работ может производиться на основании учетных записей, которые готовит инженер. По указанию инженера подрядчик должен ознакомиться с учетными записями, согласовать их с инженером и подписать. В случае неявки подрядчика для ознакомления с учетными записями инженера и их согласования эти записи должны считаться точными.

Если подрядчик после ознакомления с учетными данными счел их неточными и/или не подписал их после согласования, он обязан уведомить инженера с приложением обоснования неточности учетных записей. После получения такого уведомления инженер должен повторно изучить учетные записи и либо внести в них изменения, либо утвердить их. Если подрядчик не уведомил инженера в течение 14 дней после получения уведомления инженера об ознакомлении с учетными записями, то учетные записи считаются точными.

Что касается методов измерения, то подп. 12.2 п. 12 «Метод измерения» устанавливает, что в основе измерений должны лежать объемы нетто каждой из выполненных работ, а метод измерения должен соответствовать смете количественных показателей или другим применимым ведомостям.

Согласно подп. 12.3 п. 12 «Оценка», если в контракте не указано иное, инженер должен действовать в соответствии с подп. 3.5 п. 3 «Принятие решений» для согласования или принятия решения о цене контракта путем оценки каждого элемента работ, используя результаты измерений, согласованных или установленных в соответствии с подп. 12.1 и 12.2 п. 12, и соответствующие единичные расценки или цены на каждый такой элемент.

Для каждого элемента работ расценка или цена должна представлять собой расценку или цену, указанную в контракте для данного элемента работ, а если в контракте данная расценка (цена) не указана, то должна использоваться расценка (цена) на сходный вид работ, выполняемых по данному контракту. Однако в случаях, перечисленных ниже, должна применяться новая расценка или цена, а именно:

— действительное количество более чем на 10 % отличается от указанного в смете;

— разница между указанными и измеренными количествами, умноженная на расценку, превышает 0,01 % акцептованной суммы;

— эта разница в количественных показателях приводит к изменению расценки для данного элемента работ более чем на 1 %;

— данный элемент работ не указан в контракте как оцениваемый по фиксированной ставке;

или 

— работа выполняется по указанию, полученному в соответствии с п. 13 «Изменения и корректировка»;

— в контракте отсутствует единичная расценка или цена на данный элемент работы;

— в контракте не предусмотрены работы, сходные с данной, расценки на которые могли бы использоваться для оценки данной работы, либо условия сходных работ по контракту отличаются от условий данного элемента работ.

Каждая из новых расценок или цен должна быть выведена из соответствующих расценок или цен, приведенных в контракте, путем внесения разумных корректировок с учетом положений, перечисленных выше. Если в контракте отсутствует подходящая расценка (цена), которая может быть положена в основу расчета новой расценки (цены) путем коррекции, то новую расценку (цену) нужно рассчитать на основе разумным образом вычисленной стоимости элемента работ с прибавлением разумной прибыли и с учетом других влияющих факторов. Так, при формировании новой расценки инженеру следует учитывать сезонность, температурные условия, срок, объем, способ и другие условия выполнения работ. К примеру, расценки на земляные работы на большой площади, выполняемые с использованием строительной техники, не должны применяться для земельных работ, выполняемых вручную и точечно.

На время отсутствия согласованной или установленной скорректированной расценки или цены инженер обязан установить временную расценку или цену с целью применения ее для расчета сумм промежуточных платежных сертификатов.

В соответствии с подп. 12.4 п. 12 «Отмена работы» подрядчик должен уведомить инженера во всех случаях, когда отмена любой работы полностью или частично составляет содержание изменения, стоимость которого не согласована, и при этом:

— подрядчик понесет или понес затраты, которые в случае, если бы работа не была отменена, считались бы компенсированными подрядчику из суммы, составляющей часть акцептованной цены контракта;

— в связи с отменой работы данная сумма не будет составлять (не составляет) цены контракта;

— эти затраты не считаются учтенными в стоимости какой-либо работы, производимой взамен отмененной.

В таком случае инженер обязан действовать в соответствии с подп. 3.5 п. 3 «Принятие решений» для согласования или определения величины этих затрат, которая должна быть включена в цену контракта.

Примечание: Пункт 12 «Измерение и оценка» следует полностью исключать особыми условиями контракта в случае формирования твердой цены договора. В случае формирования приблизительной цены договора полагаем необходимым вносить существенные изменения в содержание данного пункта во избежание потенциальных споров, связанных с формированием итоговой цены договора. При сохранении механизма, предусмотренного настоящим пунктом, следует также предусмотреть порядок отражения результатов измерения и оценки в актах сдачи-приемки выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ, являющихся основанием для оплаты выполненных работ подрядчику.

XV. Пункт 12 «Испытания после завершения строительства» Общих условий Желтой книги

Положения данного пункта применяются, если контрактом предусмотрены испытания после завершения строительства. 

Испытания после завершения строительства должны быть проведены в разумный практический срок после приемки объектов или их части заказчиком. Заказчик обязан за 21 день сообщить подрядчику дату, после которой будут проводиться испытания после завершения строительства. Если не согласовано иное, такие испытания должны быть проведены в пределах 14 дней после этой даты в день или дни, определенные заказчиком. 

Если подрядчик не явился в согласованное время и место, то заказчик вправе самостоятельно провести испытания после завершения строительства, которые будут считаться проведенными в присутствии подрядчика, и подрядчик обязан принять их результаты как точные. Результаты испытаний после завершения строительства должны быть обобщены и проанализированы заказчиком и подрядчиком. Следует учитывать влияние на результаты испытаний после завершения строительства предварительного использования объектов заказчиком. 

Проведение испытаний является обязанностью заказчика. При этом заказчик самостоятельно обязан обеспечить электроснабжение, оборудование, топливо, приборы, персонал и материалы, необходимые для проведения испытаний. Подрядчик имеет право на возмещение своих расходов и разумной прибыли в случае любой необоснованной задержки в проведении испытаний. Если по не зависящим от подрядчика причинам проведение испытания в пределах гарантийного периода (или любого иного срока, согласованного заказчиком и подрядчиком) невозможно, то объекты или их часть будут считаться прошедшими испытания после завершения строительства.

Если объекты или их часть не выдержат испытаний после завершения строительства, то должны применяться положения подп. 11.1 п. 11 «Завершение незаконченных работ и устранение недостатков» и любая из сторон может потребовать повторного проведения таких испытаний, а также испытаний после завершения строительства, на смежных объектах при тех же условиях. Если (и в той мере, в которой) неудачный результат испытаний или проведение повторных испытаний связаны с недостатками в проекте или несоответствием оборудования, материалов или качества работ и привели к дополнительным расходам заказчика, такие расходы подлежат возмещению подрядчиком заказчику.

В случае, если объекты или их часть не выдержали испытаний, но подрядчик выплатил заказчику сумму возмещения, установленную условиями контракта, то объекты или их часть будут считаться прошедшими упомянутые испытания после завершения строительства.

Если объекты или какая-либо их часть не выдержали испытаний, подрядчик также вправе предлагать и вносить изменения или модификацию объектов.  В свою очередь заказчик вправе уведомить подрядчика о том, что доступ подрядчика на объект или его часть не будет разрешен до наступления удобного для заказчика срока для доступа к объектам. В этом случае подрядчик остается обязанным внести это изменение или модификацию и обеспечить удовлетворительный результат такого испытания в пределах разумного срока после получения от заказчика уведомления об удобном для него времени. 

Однако если подрядчик не получил такого уведомления от заказчика в пределах соответствующего гарантийного периода, то он освобождается от этого обязательства, а объекты или их часть должны считаться прошедшими данное испытание после завершения строительства. Также подрядчик имеет право на возмещение своих расходов и разумной прибыли в случае любой необоснованной задержки со стороны заказчика в обеспечении доступа к объектам или их части.

XVI. Пункт 13 «Изменения и корректировка» Общих условий Желтой и Красной книг

Содержание п. 13 практически идентично в Желтой, Красной и Серебряных книгах — в нем речь идет о возможности и порядке внесения изменений в контракт. 

Книги предоставляют очень широкие возможности для изменения условий заключенного контракта путем внесения изменений. Вот перечень возможных изменений, перечисленных в Красной книге:

— изменение объемов любых работ, включенных в контракт;

— изменение качественных или других характеристик любого элемента работ;

— изменение уровней, места расположения и/или размеров любой части объектов;

— отмена любой работы, кроме той, которая выполняется третьей стороной;

— любая дополнительная работа, дополнительное оборудование, материалы или услуги, необходимые для строительства постоянных объектов, включая испытания по завершении строительства, контрольное бурение и исследовательские работы; 

— изменения порядка или графика выполнения работ на объектах.

Подрядчик не вправе самостоятельно вносить какие-либо изменения в контракт, пока инженер не выдал указание о применении изменения или не одобрил изменение, предложенное подрядчиком.

В подп. 13.1 п. 13 «Право на внесение изменений» предусмотрено право инженера инициировать внесение изменений путем выдачи подрядчику указания либо обратившись к нему с просьбой о представлении предложения.

Каждое изменение должно выполняться подрядчиком, и подрядчик связан обязательствами по нему, если он незамедлительно не уведомит инженера (с приложением подтверждающей информации) о том, что: 

— подрядчик не может без задержки приобрести товары, необходимые для внесения такого изменения, или

— изменение понизит степень безопасности объекта или скажется на степени его соответствия предъявляемым требованиям, или 

— изменение негативно скажется на выполнении гарантийных обязательств. 

Получив такое уведомление, инженер обязан аннулировать, подтвердить или изменить указание.

В соответствии с подп. 13.2 п. 13 «Функционально-стоимостной анализ» подрядчик имеет право в любое время представить инженеру письменное предложение, которое, по мнению подрядчика, после его утверждения (1) ускорит завершение строительства, (2) снизит расходы заказчика на строительство, обслуживание или эксплуатацию объектов, (3) повысит эффективность или ценность завершенного объекта для заказчика или (4) принесет иную пользу заказчику. Такое предложение должно быть подготовлено за счет подрядчика.

В случае, если инженер обратился к подрядчику с просьбой о предоставлении предложения, согласно подп. 13.3 п. 13 «Порядок внесения изменений» подрядчик обязан в разумно короткий срок в письменной форме либо указать причины, почему он не может внести такое предложение, либо представить: 

• описание предлагаемого проекта и/или подлежащих выполнению работ, а также календарный план выполнения работ;

• предложения подрядчика касательно любых необходимых корректировок календарного плана выполнения работ в соответствии с подп. 8.3 п. 8 «Календарный план выполнения работ», а также срока завершения работ;

• предложение подрядчика по корректировке цены контракта.

Важно! Каждое указание о внесении изменения должно отдаваться инженером подрядчику, который обязан подтвердить его получение. После отдачи указания или утверждения изменения инженер обязан действовать в соответствии с подп. 3.5 п. 3 «Принятие решений» с целью согласования или определения необходимых корректировок цены контракта и графика платежей. Эти корректировки должны включать разумную прибыль подрядчика.

Инженер после получения предложений подрядчика должен утвердить их, отклонить или высказать по ним свои замечания. Подрядчик, ожидая ответа инженера, не должен задерживать выполнение работ.

Подпунктом 13.4 п. 13 «Резервные суммы» установлено, что каждая резервная сумма должна  использоваться, полностью или частично, только в соответствии с указаниями инженера, и цена контракта должна быть соответствующим образом откорректирована. Общая сумма, уплаченная подрядчику, должна включать только суммы за работы, поставки или услуги, к которым относятся резервные суммы, в соответствии с указанием инженера. 

Справочно.
Подпунктом 13.4 п. 13 «Оплата в приемлемых видах валют» установлена обязанность сторон рассчитывать суммы платежей отдельно для каждой из применяемых валют при согласовании, утверждении или определении любого изменения, если контракт предусматривает оплату цены контракта более чем в одной валюте.

Для каждой резервной суммы инженер вправе дать указание:

— о выполнении подрядчиком работ (включая подлежащие поставке оборудование и материалы или предоставляемые услуги) и их оценке в соответствии с положениями подп. 13.3 п. 13 «Порядок внесения изменений»; и/или 

— закупке подрядчиком оборудования, материалов или услуг, стоимость которых должна быть учтена в цене контракта следующим образом: фактически уплаченные подрядчиком (или подлежащие уплате) суммы и сумма на покрытие накладных расходов и прибыли, указанная в виде процента от этих фактически уплаченных сумм, рассчитанная с применением соответствующей процентной ставки или ставки, указанной в приложении к оферте.

По требованию инженера подрядчик обязан представить расценки, счета-фактуры, денежные оправдательные документы и счета или квитанции в качестве подтверждения.

Если объем работ невелик либо работы связаны с устранением последствий аварии, инженер может дать указание о том, что выполнение работ, предусмотренных изменением, должно производиться на повременной основе. В этом случае оценка такой работы производится на основе перечня дневных расценок, включенного в контракт, и  применяется процедура, предусмотренная подп. 13.6 п. 13 «Повременная работа на основе дневных расценок». 

Справочно.
Если перечень дневных расценок не включен в контракт, то подп. 13.6 п. 13 неприменим.

В соответствии с подп. 13.7 п. 13 «Корректировка в связи с изменениями в законодательстве» цена контракта должна быть скорректирована с учетом увеличения или уменьшения его стоимости вследствие изменений в законодательстве страны (включая введение новых законов и отмену или изменение существующих) или в правовой или официальной интерпретации этих законов уполномоченными правительственными органами, произошедших после базовой даты и отразившихся на выполнении подрядчиком своих обязательств по контракту.

Справочно.
Если подрядчик сталкивается с задержкой и/или несет (или будет нести) дополнительные расходы по причине таких изменений, то подрядчик обязан уведомить об этом инженера и имеет право на продление срока завершения работ и компенсацию всех расходов, которые должны быть включены в цену контракта.

Подпункт 13.8 п. 13 «Корректировка в связи с изменениями в стоимости» применяется в случае, если заполненная таблица корректировочных данных включена в приложение к оферте. В таком случае суммы, выплачиваемые подрядчику, должны быть откорректированы с учетом увеличения или уменьшения стоимости рабочей силы, товара и других потребностей на строительство объектов путем прибавления или вычета сумм, определяемых по формуле, приведенной в данном пункте. В той части, в которой полная компенсация любого увеличения или уменьшения затрат подрядчика не предусмотрена положениями контракта, считается, что в цену контракта включены суммы, необходимые для покрытия непредвиденных расходов, связанных с иными увеличениями или уменьшениями затрат.

С какими проблемными вопросами можно столкнуться?

При подготовке Особых условий контракта рекомендуется учитывать следующее.

1. Несмотря на то, что для изменения контракта в соответствии с общими условиями Красной и Желтой книг достаточно выдачи указания об изменении инженером, в белорусских реалиях в большинстве случаев этого будет недостаточно для изменения существенных условий договора строительного подряда. 

Так, к существенным условиям договора строительного подряда в соответствии с п. 10 Правил № 1450 помимо прочих относятся предмет договора (наименование и местонахождение объекта, виды строительных работ, подлежащих выполнению, и их объемы); сроки начала и завершения строительства объекта и промежуточные сроки; договорная цена. Все эти существенные условия могут быть предметом изменения. 

Важно.
Во избежание потенциальных споров с подрядчиком о том, было ли вообще выдано уведомление об изменении и в каком объеме, рекомендуется помимо изменений подписывать дополнительные соглашения к договору.

В п. 74 Правил № 1450 закреплено, что сторона договора, которой стали известны обстоятельства, требующие изменения условий договора, обязана уведомить о них другую сторону договора в письменной форме и подготовить предложения об изменении условий договора. Другая сторона договора обязана в течение 5 рабочих дней рассмотреть предложения об изменении договора и подписать дополнительное соглашение к договору либо в порядке, предусмотренном Правилами № 1450, согласиться на расторжение договора по соглашению сторон или отказаться от его исполнения. Если стороны своевременно не приняли мер по изменению условий договора, они обязаны выполнять условия заключенного договора, кроме случаев изменения законодательства, регулирующего их отношения при исполнении договора. 

2. Подпункты 3.3 «Указания Инженера», 3.5 «Принятие решений» и п. 13 «Изменения и корректировка» общих условий Красной и Желтой книг наделяют инженера достаточно широким кругом полномочий по изменению договора строительного подряда с подрядчиком. Следует иметь в виду, что инженер непосредственно стороной строительного подряда не является и за все его решения придется «расплачиваться» заказчику.  

С целью минимизации данного риска можно установить механизм согласования изменений инженером с заказчиком в договоре между заказчиком и инженером либо предусмотреть возможность более активного участия заказчика при выдаче инженером изменений. Безусловно, данная рекомендация не является универсальной и зависит от типа объекта и квалификации участников строительства, а также не должна быть причиной увеличения сроков принятия решений. 

3. Необходимо также обратить внимание на полномочия инженера. Несмотря на всю их широту, предусмотренную Красной и Желтой книгами, зачастую подрядчики требуют подтверждения полномочий инженера на принятие определенных решений или внесение определенных изменений. Во избежание недоразумений рекомендуем максимально четко и подробно устанавливать перечень полномочий инженера в договоре между заказчиком и инженером и доводить перечень этих полномочий до всех участников строительства на объекте. 

Продолжение — в следующем номере.


Дополнительно по теме:
>>Филипишин А., Черныш Ю. Основные принципы и порядок заключения договоров строительного подряда по книгам FIDIC // Юрист в строительстве. — 2021. — № 1.

781 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме