Контракты FIDIC: рекомендации по применению

Справочно:
C постановлением № 67 можно ознакомиться по короткой ссылке bit.ly/Постановление_67.
С Методическими рекомендациями можно ознакомиться по короткой ссылке bit.ly/Методрекомендации.

Предпосылки возникновения Методических рекомендаций

Методические рекомендации носят информационный характер — большая часть посвящена техническо-организационным вопросам, например, особенностям приобретения проформ контрактов белорусскими организациями, так как проформы защищены авторским правом и их использование предполагает приобретение соответствующих прав и уплату вознаграждения.

Полагаем, что предпосылкой возникновения Методических рекомендаций был наблюдавшийся до 2021 г. рост строительных проектов, финансируемых за счет средств международных финансовых организаций, в частности, Европейского банка реконструкции и развития (далее — ЕБРР), а также иностранных банков и фондов.

ЕБРР многие годы сотрудничает с Международной федерацией инженеров-консультантов (FIDIC). Поэтому применение проформ FIDIC стало фактически стандартным требованием для получения финансирования.

В развитии популярности проформ также сыграло роль сотрудничество FIDIC и Международной торговой палаты (МТП, ICC). Международный арбитражный суд при МТП традиционно рассматривает значительное число строительных споров, в том числе вытекающих из контрактов, заключенных на основе проформ FIDIC.

Опыт, репутация и поддержка таких структур, как ЕБРР и МТП, обеспечили популярность контрактов FIDIC в трансграничных строительных проектах, когда для строительства привлекаются иностранные архитекторы, инжиниринговые и подрядные организации.

Таким образом, если строительный проект финансируется иностранной или международной организацией и/или в нем участвуют иностранные контрагенты, с высокой долей вероятности будет использована одна из проформ контрактов FIDIC.

Данные проформы не являются источниками международного частного права. Это проформы, текст которых разрабатывался, толковался, применялся на практике и изменялся множеством специалистов в области права и строительства. Как следствие, специалисты из различных стран, различных правовых систем, говорящие на разных языках, используют проформы потому, что толкование и применение слов и выражений, а также обязательств, выраженных в проформах, получило определенность в результате многолетней практики.

Таким образом, подписывая контракт по проформе FIDIC, стороны согласовывают не только текст, но и соглашаются с имеющимися толкованиями данного текста.

Содержание Методических рекомендаций: от общего к частному

Методические рекомендации содержат краткое изложение развития FIDIC и проформ контрактов.

Кроме обычного для подобного рода обзорных документов описания «Радуги FIDIC» (т.е. — наименования и краткого описания проформ), рекомендации содержат несколько схем по выбору проформ применительно к условиям строительного проекта исходя из вида объекта/работ (гражданский, инфраструктура, специфические работы), суммы контракта, распределения обязанностей по проектированию и т.д. В приложениях имеется сравнительная таблица между проформами. Данные схемы и таблицы позволяют достаточно просто сориентироваться в выборе  проформы, в том числе лицам, ранее не сталкивавшимися с данными контрактами. 

Справочно:
Методические рекомендации содержат описание условий применения типовых контрактов FIDIC в строительстве, в том числе:
— описание существующих видов и структуры типового контракта FIDIC;
— принципы выбора оптимального типового контракта, подходящего к конкретным обстоятельствам;
— условия приобретения прав использования типовых контрактов FIDIC;
— рекомендации по их применению.

Проформы FIDIC разработаны специалистами общего права и имеют непривычный для юриста континентальной правовой системы, в частности, белорусского юриста, вид. Методические рекомендации поясняют структуру и краткое содержание элементов проформ (оферта, акцепт, договор подряда, общие и специальные условия и т.д.). Также они содержат общие указания в подходах к адаптации проформ к белорусскому законодательству, в частности, императивным нормам.

Впервые в документе подобного рода внимание уделяется так называемым «Золотым принципам FIDIC». По сути, это принципы, которыми следует руководствоваться при адаптации проформ к конкретному строительному проекту. Но это также и принципы, которые будут применяться при толковании в случае спора, например, в международном коммерческом арбитраже. 

К сожалению, Методические рекомендации, как и другие подобные документы на постсоветском пространстве, не уделяют внимания организационным и экономическим основам и принципам контрактов FIDIC. Как правило, проформа используется как формальный документ, что в последующем приводит к спорам, зачастую длительным и затратным.

В основе распределения прав и обязанностей в контрактах FIDIC лежит принцип  справедливости распределения рисков и вознаграждений. Из чего следует, что чем больше сторона берет на себя рисков, тем выше ее вознаграждение.

Например, Красная книга FIDIC регулирует привычный и распространенный в Беларуси способ управления строительным проектом, когда проектирование относится к зоне ответственности заказчика, а подрядчик осуществляет строительство по проектной документации, предоставленной заказчиком. Проектная документация обычно имеет ошибки. Поэтому при применении Красной книги устанавливается приблизительная цена. Заказчик принимает на себя риски дополнительных и непредвиденных работ, ошибок в проектной документации.

Если же подрядчик берет на себя проектирование (Желтая книга FIDIC), то он принимает на себя и риски дополнительных работ и ошибок в проектной документации. В этом случае стороны согласовывают неизменную цену. Но эта цена изначально в среднем на 5–10 % выше, поскольку содержит дополнительное вознаграждение за дополнительные риски.

В Беларуси с 2015 г. применение неизменной договорной (контрактной) цены является обязательным в том числе и для проектов, в которых проектную документацию обеспечивает заказчик.

Кроме того, в зависимости от специфики строительных работ (например, подземные работы) иностранные подрядчики могут в принципе отказаться от белорусской модели неизменной цены как не соответствующей характеру работ и сложившимся на рынке моделям ценообразования.

Как следствие, при применении белорусской модели ценообразования белорусский заказчик будет настаивать на адаптации проформы FIDIC под белорусские нормы права, в частности, о приемке работ, о дополнительных работах и т.д. А подрядчик будет с этим не соглашаться.

Методические рекомендации учитывают данный аспект и указывают, что при возникновении у белорусской организации необходимости использовать для реализации проекта типовой контракт FIDIC без изменений ей может потребоваться наличие специального нормативного правового акта, позволяющего использовать типовой контракт FIDIC в чистом виде для реализации того или иного проекта. Такими нормативными правовыми актами могут быть Указ Президента Республики Беларусь или постановление Совета Министров Республики Беларусь. 

Таким образом, на начальном этапе не стоит ограничиваться правовыми вопросами и Методическими рекомендациями. Необходимо вместе с техническими специалистами определить возможных подрядчиков и принятые у данных подрядчиков подходы к организации управления строительным проектом. Также следует заблаговременно побеспокоиться о принятии соответствующего нормативного акта, позволяющего применять проформу FIDIC без изменений либо применять иные методики ценообразования, кроме белорусского варианта неизменной цены. Соответствующая практика в Беларуси имеется.

Справочно:
Одобренное FIDIC обучение по работе с проформами проводится тренерами, аттестованными FIDIC.
С графиком и условиями обучения можно ознакомиться на сайте fidic.org.

Порядок разрешения споров

Как правило, FIDIC рекомендует международный коммерческий арбитраж. 

Как указывалось выше, за многолетнюю практику выработались походы и толкования проформ FIDIC. Поэтому имеет значение выбор арбитражного учреждения и арбитров, знакомых с соответствующей практикой. Поэтому выбор арбитражного учреждения и/или регламента влияет не только на сроки и стоимость рассмотрения дела, но и на исход рассмотрения спора.

Также Методические рекомендации уделяют внимание досудебному порядку разрешения споров. Для трансграничных споров в сфере строительства, а в некоторых государствах и для внутренних споров является обычным создание Совета по предотвращению/урегулированию споров (Dispute Avoidance/Adjudication Board or a Dispute Adjudication Board, далее — Совет).

Создание Советов предусмотрено проформами FIDIC и, более того, закреплено в Золотых принципах FIDIC.

В Беларуси указанная досудебная процедура не предусмотрена законодательством и, полагаем, не применялась на практике. Как правило, пункты Общих условий проформ о создании Совета исключаются белорусскими заказчиками в Особых условиях. 

Вместе с тем иностранная практика показывает, что Советы успешно сглаживают противоречия между сторонами — до 98 % споров между заказчиком и подрядчиком (в основном это технические вопросы о качестве работ, объеме выполненных работ, дополнительных работах, подлежащих оплате, и т.п.). 

Совет формируется, как правило, не из юристов, а из инженеров и иных специалистов в области строительства. Решения Совета могут иметь рекомендательный или обязательный характер. Если спор доходит до арбитражного разбирательства, то мнение Совета, как  правило, учитывается арбитражем.

Рекомендация.
Рекомендуем не вычеркивать пункты о Совете по урегулированию споров из контракта, а оценить и рассмотреть целесообразность создания подобного органа.

Считается, что расходы на создание и содержание Совета меньше затрат, связанных с арбитражным разбирательством, — до 1 % от стоимости строительного проекта. Эта цифра условная, стоит учитывать, что при создании Совета из-за отсутствия соответствующих специалистов в Беларуси, скорее всего, потребуется привлекать иностранцев.

Дополнительно по теме:
>>Проформы FIDIC в Беларуси: ключевые тезисы экспертов семинара // Юрист в строительстве. — 2019. — № 6. 
>>Артюшенко А. FIDIC: опыт Казахстана // Юрист в строительстве. — 2019. — № 3.
>>Контракты FIDIC: практика применения (видео)