FIDIC: опыт Казахстана

История FIDIC в Казахстане

На смену традиционным строительным контрактам в Казахстане приходят используемые в международной практике контракты EPC, в том числе проформы FIDIC.

Первые кейсы использования данных проформ датируются началом 2000-х гг. — это проекты в инфраструктуре и строительстве автодорог.

Своим появлением контракты FIDIC обязаны международным финансовым институтам, которые при финансировании требовали использовать такие проформы, и иностранным подрядчикам. Заказчиком выступало Министерство транспорта и коммуникаций Республики Казахстан (далее — Министерство).

В 2006 г. Министерство в письменном виде рекомендовало уполномоченным органам в областях и районах на местах использовать проформы FIDIC в дорожном строительстве.

С учетом потребностей строительного рынка постановлением Правительства Республики Казахстан от 17.11.2010 № 1202 был утвержден технический регламент «Требования и безопасность зданий и сооружений, строительных материалов и изделий», который содержит строительные нормы, идентичные Еврокодам и предусматривающие применение единой методики проектирования несущих конструкций зданий, сооружений.

Справочно:
Еврокоды — это европейские технические стандарты для проектирования зданий и сооружений гражданского назначения.

В 2011 г. уполномоченным органом по строительству автодорог была выпущена инструкция, которая позволила полноценно использовать инженеров-консультантов в строительстве при применении проформ FIDIC в Казахстане.

Постановлением Правительства Республики Казахстан от 31.12.2013 № 1509 была утверждена Концепция по реформированию нормативной базы строительной отрасли в Республике Казахстан, в рамках которой принято решение о постепенном переходе к европейским стандартам в строительстве в целях гармонизации строительного рынка Казахстана, России и Беларуси в рамках Таможенного союза.

Однако, несмотря на широкое распространение FIDIC в Казахстане, многие инструменты проформ без адаптации к национальному законодательству применять невозможно.

Какие проформы FIDIC используются в Казахстане?

В Казахстане, как показывает практика, чаще всего используются следующие книги:

— «Client/Consultant Model Services Agreement», 2006. Типовой договор между заказчиком и инженером-консультантом на оказание услуг («Белая книга»). Консалтинг, инжиниринг;

— «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering Construction», 1999. Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства («Красная книга»). Стандартный договор строительного подряда;

— «Conditions of Contract for Works in Civil Engineering. Construction Multilateral Development Banks (MDBs) version», 2005, 2006, 2010. Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства. Гармонизированная международными банками развития форма (называемая также «Новейшая Красная книга»);

— «Conditions of contract for Electrical and Mechanical Works», 1999. Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования («Желтая книга»);

— «Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey», 1995. Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ» («Оранжевая книга»);

— «Condition for Contract for EPC/Turnkey projects», 1999. Условия контракта для проектов типа ИПС и проектов, выполняемых «под ключ» («Серебряная книга»). Рекомендуется использовать, когда одна компания или консорциум берет на себя ответственность выполнить все проектные, инженерные и строительные работы, предоставить полностью функционирующий объект, готовый к эксплуатации.

Справочно. 
В настоящее время в странах СНГ функционируют следующие зарегистрированные сообщества инженеров-консультантов:
— Казахстанская национальная ассоциация профессиональных инженеров и консультантов (КНАПИК), Казахстан;
— Национальная ассоциация инженеров-консультантов в строительстве (НАИСК) и Российская ассоциация инженеров-консультантов (РАИК), Россия;
— Ассоциация инженеров-консультантов Украины (АИКУ), Украина.

Отметим, что баланс прав и обязанностей сторон, заложенный в проформы FIDIC, при подготовке контракта в Казахстане часто меняется, но незначительно.

Федерация FIDIC предписывает в своих методических материалах, что проформы должны быть адаптированы под применимое право, законодательство страны, где реализуется проект, и конкретный проект.

Существуют «Золотые правила FIDIC»:

1) права и обязанности всех участников контракта должны быть основаны на общих условиях и требования проекта;

2) особые условия должны быть составлены четко и однозначно;

3) особые условия не должны менять баланс распределения рисков/вознаграждений, предусмотренных в общих условиях;

4) все сроки должны быть разумными;

5) все официальные споры должны быть переданы в первую очередь на рассмотрение СУС, а при недостижении согласия — в арбитраж.

FIDIC: как реализуется проект?

Примерный алгоритм реализации проекта по проформам FIDIC состоит из следующих этапов:

1. Возникновение идеи у заказчика, формирование целей проекта, предварительных технических требований/условий.

2. Проведение тендера на выбор инженера. Объем работ:

— разработка более детальных условий и консультации по проекту, а также подготовка тендерной документации для будущих подрядчиков («Белая книга») либо

— проектные работы («Желтая книга»).

Читайте по теме:
Строительные контракты (книги) FIDIC

3. Заключение договора между заказчиком и инженером по результатам тендера (по Белой или Желтой книге).

4. Выполнение инженером проектных работ.

5. Формирование полноценной заявки и документации для проведения тендера по выбору подрядчика проекта (выбор проформ (книг)).

6. Предквалификационный отбор подрядчика, квалификационный отбор подрядчика.

7. Заключение договора(ов) с выбранным(и) подрядчиком(ами).

Администрирование в процессе строительства

По умолчанию для проформ FIDIC действует следующее правило: если сторона своевременно не ответила на запрос противоположной стороны, то считается, что сторона согласилась с тем, что было указано в запросе противоположной стороны. Ответы на письма должны быть своевременными, четкими, полными и исчерпывающими.

В отношении администрирования основанных на проформах FIDIC договорных отношений полагаем возможным использовать следующие рекомендации:

— стороны контракта должны обладать системным и централизованным доступом к данным по проекту у сотрудников (с возможностью просмотра истории администратором и т.п.);

— соблюдение элементарных правил ведения переписки (нумерация входящих/исходящих писем, отметки о получении/доставке, своевременный ответ на все запросы/письма, письма «без эмоций» — четкое выражение мыслей со ссылкой на условия контракта и т.п.);

— использование рекомендуемых в литературе FIDIC текстов писем/уведомлений/претензий;

— четкий список контактных лиц и контроль их доверенностей с полномочиями;

— отслеживание статусов запросов на изменения/претензии;

— информирование всех членов команды о принятых решениях, внесенных изменениях;

— формирование полных и точных отчетов ответственными исполнителями.

Справочно:
Рекомендуемые в литературе FIDIC тексты писем/уведомлений/претензий имеются в продаже в виде сборников на сайте fidic.org.

Как формируется судебная практика?

Судебная практика при разрешении споров, возникающих при исполнении контрактов FIDIC, формируется неоднозначно. На сегодняшний день примерно 50 % споров по таким контрактам передается в иностранные арбитражи, малая часть — в локальные арбитражи.

Практика местных судов общей юрисдикции неоднозначная — судьи неохотно читают весь текст контракта из-за его объема и, нередко, из-за не самого качественного перевода с английского на русский язык. Многие инструменты, которые невозможно прямо применять по национальному законодательству (отказ от прав, заранее оцененные убытки и др.), вызывают вопросы и споры.

При выборе арбитров рекомендуем искать имеющих опыт работы с проформами FIDIC в любой из стран СНГ, а также опыт сопровождения международных строительных проектов. В таком случае у арбитров будет больше понимания сути спора, возможных путей его разрешения.

Типичные ошибки использования проформ в СНГ

Наиболее распространенными являются следующие ошибки:

1. Исключение из контракта условия о возможности рассмотрения спора в Совете по урегулированию споров (далее — Совет, СУС). Это значительное упущение сторон.

Совет (Dispute avoidance/adjudication board (DAAB)) является одним из альтернативных способов разрешения споров в мировой практике.

Справочно:
С работой Совета по урегулированию споров в Казахстане можно ознакомиться по видео с нетворкинга «Совет по урегулированию споров в строительстве» (ссылка).

Практика показывает, что до 98 % всех споров, проходящих через СУС, разрешается Советом и не попадает в арбитраж. Стоимость использования такого инструмента редко превышает 1–1,5 % от стоимости строительного проекта. При этом полноценный иностранный арбитраж может стоить до 15 % от стоимости проекта.

Одно из неоспоримых преимуществ Совета — проверенные и зарекомендовавшие себя грамотные технические специалисты.

2. Слабая адаптация проформ FIDIC к национальному законодательству (в качестве приложений к контракту могут оказаться никому не нужные документы, «хромает» перевод, не учитываются некоторые императивные нормы права).

3. Неверное понимание роли инженера, заложенной в проформы FIDIC. Не-опытные в международных проектах специалисты сводят роль инженера к банальному техническому надзору. По проформе FIDIC роль инженера намного шире — инженер может выступать в качестве управляющего проектом, проектировщика, финансового контролера и медиатора, осуществлять технический и авторский надзор.

Мифы в отношении проформ FIDIC

На постсоветском пространстве существуют следующие мифы в отношении проформ FIDIC:

— проформы нельзя менять и корректировать;

— они противоречат национальному законодательству, поэтому их нельзя использовать;

— являются кабальной сделкой для подрядчика;

— слишком большой объем бумажной документации, отчетности и пр.

Данные мифы являются результатом неверного (зачастую намеренно) понимания контрактов FIDIC.

Проформы FIDIC — это «конструктор», который готовится под конкретный проект, адаптируется под конкретное национальное законодательство. Они могут быть применены со всеми преимуществами, только если у сторон есть соответствующий опыт работы с такими проформами. Мы не рекомендуем подписывать на основе проформ FIDIC контракты между местными заказчиками и подрядчиками, которые никогда не осуществляли строительство по таким проформам, особенно если в штате таких компаний нет профильных специалистов, имеющих соответствующий опыт.

Справочно:
Обучение по работе с проформами проводится Федерацией FIDIC.
С графиком и условиями обучения можно ознакомиться на сайте fidic.org.

***

Проформы FIDIC не являются панацеей («волшебной таблеткой»), способной решить все существующие вопросы в строительстве. Вопросы всегда будут. Однако правильное и структурное понимание проформ FIDIC позволит решить много проблем и упорядочить взаимоотношения сторон в процессе строительства. Как говорят сами разработчики проформ FIDIC, «проформы стимулируют к качественному менеджменту, воспитывают качественные взаимоотношения между сторонами, и их можно использовать в очень широком кругу разных коммерческих ситуаций».