Банковская гарантия в строительном подряде

Содержание:

• Каково правовое регулирование?
• Кто является участниками правоотношений?
• Какие условия включают в банковскую гарантию?
• «Представление» = «требование»?
• Какие требования установлены к представлению? 
• Каков порядок предъявления требования по банковской гарантии?
• С какими сложностями можно столкнуться на практике?

Каково правовое регулирование?

В Республике Беларусь основными нормативными правовыми документами, регулирующими отношения сторон по банковской гарантии, являются:

• Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее — ГК);
• Банковский кодекс Республики Беларусь (далее — БК);
• постановление Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 № 67 «Об утверждении Инструкции о порядке совершения банковских документарных операций». 

В случае выдачи банковской гарантии иностранными банками стороны наиболее часто применяют Унифицированные правила для гарантий по требованию (публикация Международной торговой палаты № 758) (далее — URDG 758). 

Важно!
В соответствии со ст. 1 URDG 758 данные правила применяются к любой гарантии по требованию или контргарантии, в которой прямо указывается, что она им подчинена.

Кто является участниками правоотношений?

Основными участниками правоотношений по банковской гарантии являются: 

• гарант — банк или небанковская кредитно-финансовая организация, выдающая по просьбе другого лица (принципала или иной инструктирующей стороны) от своего имени письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму (осуществить платеж);
• принципал — лицо, по чьей просьбе выдается банковская гарантия;
• бенефициар — сторона, в пользу которой выдается гарантия.

Соответственно, при предоставлении банковской гарантии по договору строительного подряда гарантом является банк-гарант, выдавший по поручению принципала (подрядчика) банковскую гарантию в пользу бенефициара (заказчика). 

Какие условия включают в банковскую гарантию?

Подрядчику-нерезиденту экономически более выгодно предоставлять заказчику банковские гарантии, выданные иностранным банком, в котором обслуживается подрядчик. Такие гарантии стороны договора обычно подчиняют URDG 758. Как правило, в договорах строительного подряда согласовываются основные условия банковской гарантии: 

• наименование принципала, бенефициара и гаранта;
• договор или иной документ, в котором предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии или иная информация, идентифицирующая основную сделку;
• сумма или максимальная денежная сумма, подлежащая выплате, валюта платежа;
• срок, на который выдана банковская гарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство гаранта по банковской гарантии (срок действия банковской гарантии);
• любые условия в отношении требования платежа;
• возможность перевода банковской гарантии (переводная банковская гарантия);
• иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со ст. 168 БК банковская гарантия является безотзывной с момента ее выдачи. Внесение изменений и/или дополнений в текст банковской гарантии после ее выдачи допускается с согласия бенефициара. В соответствии со ст. 4 URDG 758 гарантия считается выданной в тот момент, когда гарантом осуществлена ее отправка. Гарантия безотзывна с момента выдачи, даже если это в ней не оговорено. Бенефициар может предъявлять требование с момента выдачи гарантии или более позднего момента или события, которые предусмотрены гарантией.

Как правило, в договорах строительного подряда стороны предусматривают обязательство подрядчика предоставить заказчику банковскую гарантию возврата авансового платежа до того, как заказчиком будет перечислен аванс. Соответственно, заказчик, получивший банковскую гарантию от иностранного банка на возврат авансового платежа и выплативший аванс подрядчику, чувствует себя защищенным. 

В случае неисполнения обязательства по отработке и возврату авансового платежа подрядчиком заказчик в любой момент будет иметь возможность заявить требование банку-гаранту и получить денежные средства по банковской гарантии. 

«Представление» = «требование»?

В терминах URDG 758 «представление» и «требование» являются различными понятиями. Так, «надлежащее требование» означает требование, удовлетворяющее критериям надлежащего представления, а «надлежащее представление» по гарантии означает представление, соответствующее:

1. условиям самой гарантии; 
2. URDG 758 в той мере, в какой они согласуются с этими условиями;
3. при отсутствии соответствующих положений в гарантии или URDG 758 — международной стандартной практике для гарантий по требованию.

Соответственно, «представление» является более широким термином, включающим и иные документы, вручаемые гаранту, кроме непосредственно требования.

Справочно.
«Требование» — это подписанный бенефициаром документ, содержащий требование платежа по гарантии.

Какие требования установлены к представлению? 

Требования к представлению регламентированы ст. 14 URDG 758, в частности:

1) представление должно быть сделано гаранту в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии, не позднее даты истечения срока действия гарантии;

2) представление должно быть полным, если только в нем не указано, что оно будет завершено позднее. В этом случае представление должно быть завершено не позднее даты истечения указанного срока; 

3) если в гарантии указано, что представление должно быть совершено в электронной форме, в гарантии должны быть оговорены формат, система для передачи данных и электронный адрес для представления. Если гарантия не содержит соответствующих указаний, документ может быть представлен в любом электронном формате, позволяющем произвести его аутентификацию, или на бумажном носителе. Электронный документ, который не может быть аутентифицирован, считается непредставленным;

4) если в гарантии указано, что представление должно быть сделано на бумажном носителе с использованием определенного способа доставки, однако использование иного способа доставки прямо не исключено, использование иного способа доставки является приемлемым, если представление получено банком-гарантом в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии;

Важно!
В случае, если в гарантии не указано, должно ли представление быть сделано в электронной форме или на бумажном носителе, любое представление должно быть совершено на бумажном носителе.

5) в каждом представлении должна идентифицироваться гарантия, в отношении которой оно совершено, например, путем указания номера гарантии;

6) если только гарантией не предусмотрено иное, документы, выдаваемые бенефициаром, включая любое требование по гарантии или обосновывающее заявление, должны быть оформлены на языке гарантии. Документы, выдаваемые любым другим лицом, могут быть оформлены на любом языке.

Каков порядок предъявления требования по банковской гарантии?

Порядок предъявления требования по банковской гарантии установлен ст. 15 URDG 758. Так, надлежащее требование направляется в банк-гарант и подкрепляется в обязательном порядке заявлением бенефициара, в котором указывается, в чем состоит нарушение принципалом его обязательств по основной сделке и иными предусмотренными в гарантии документами. При этом заявление бенефициара может содержаться в требовании или в отдельном подписанном документе, сопровождающем требование либо направляемом дополнительно, но со ссылкой на требование. 

Важно!
Требование и/или обосновывающее заявление не могут быть датированы более ранней датой, чем дата, когда у бенефициара возникает право предъявлять требование. Любой другой документ может быть датирован числом, предшествующим такой дате. Ни требование, ни обосновывающее заявление, ни любой иной документ не могут быть датированы позднее даты их представления.

Согласно ст. 17 URDG 758 требование является ненадлежащим, если:

• оно предъявлено на сумму большую, чем сумма гарантии; или 
• в обосновывающем заявлении или иных документах, предусмотренных гарантией, указаны суммы, которые в общей сложности меньше, чем сумма, указанная в требовании. 

При этом требование не становится ненадлежащим только по причине того, что в обосновывающем заявлении или другом документе указана сумма, превышающая сумму требования. Если текст банковской гарантии не содержит выражения «множественные требования запрещены» или аналогичного, то возможно предъявление более одного требования. 

Важно!
Банк-гарант определяет, является ли требование надлежащим, в течение 5 рабочих дней, следующих за днем его представления (ст. 20 URDG 758). Этот период не сокращается и не меняется в связи с тем, что в день представления или вскоре после него истекает срок действия гарантии.

Если гарант устанавливает, что требование по гарантии не является надлежащим, он вправе отклонить такое требование или обратиться к принципалу за получением согласия принять требование с расхождениями (ст. 24 URDG 758). При этом получение согласия принципала не налагает на гаранта обязанности принять какое-либо расхождение.

В случае, если гарант отклоняет требование, он обязан направить лицу, осуществившему представление требования, одно уведомление. В уведомлении должно быть указано, что гарант отклоняет требование, и каждое расхождение, на основании которого гарант отклоняет требование. Такое уведомление должно быть направлено не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления требования. При несоблюдении гарантом этих требований он лишается права ссылаться на то, что требование и любые связанные с ним документы не являются надлежащим требованием.

С какими сложностями можно столкнуться на практике?

Когда банк-гарант установит, что требование является надлежащим, он обязан платить. Однако это не во всех случаях действительно так. 

В соответствии со ст. 169 БК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в тексте гарантии содержится ссылка на это обязательство. 

Аналогичное положение есть и в ст. 5 URDG 758 — гарантия по своей природе не зависит от основной сделки и заявления, а гарант никоим образом не связан и не ограничен такими сделками. Ссылка в гарантии на основную сделку для целей ее идентификации не меняет независимой природы гарантии. Обязательство гаранта платить по гарантии не зависит от требований или возражений, вытекающих из каких-либо отношений, помимо отношений между гарантом и бенефициаром. В соответствии со ст. 34 URDG 758, если только в гарантии не предусмотрено иное, она регулируется правом страны местонахождения отделения или конторы гаранта, выдавшего эту гарантию.

Зачастую заказчики, согласовав в договоре строительного подряда с подрядчиком применимое право и арбитражную оговорку, считают, что эти условия распространяют свое действие и на банковские гарантии, поскольку они выданы во исполнение договора строительного подряда. Однако это не так. 

Не согласовав применимое к банковской гарантии право в известной ему юрисдикции, заказчик может столкнуться с противодействием подрядчика и невозможностью получения денежных средств по банковской гарантии вследствие того, что подрядчиком подан иск в суд против банка-гаранта по месту его нахождения как ответчика и соответствующим иностранным судом наложены обеспечительные меры в форме запрета на выплату денежных средств по банковской гарантии. К сожалению, как показывает практика, такие случаи не единичны. 

При этом в подобных ситуациях для заказчика негативными являются сразу несколько факторов: 

• иск подан в иностранный суд в соответствии с правом страны местонахождения банка-гаранта; 
• судопроизводство ведется на иностранном языке и в незнакомой юрисдикции; 
• бенефициар не является стороной по делу, а привлекается в качестве третьего лица, что также существенно сокращает процессуальные возможности; 
• в ходе рассмотрения дела подрядчик может пытаться установить факты, выходящие за пределы рассмотрения иска иностранным судом, но выгодные для себя даже при наличии арбитражной оговорки в договоре строительного подряда.

Важно!
Длительность рассмотрения подобных дел в судах первой и вышестоящих инстанций в иностранных юрисдикциях может приводить к тому, что срок банковской гарантии истекает ранее вступления в силу решения суда, даже если таким решением подрядчику отказано в удовлетворении иска и обеспечительные меры сняты. В случае наличия в договоре строительного подряда арбитражной оговорки и начала арбитражного разбирательства также нельзя исключать вероятность приостановления иностранным судом производства по делу до вынесения арбитражного решения.

Резюме
Несмотря на отдельные случаи недобросовестного поведения подрядчиков, банковская гарантия является одним из наиболее эффективных, простых и быстрых способов обеспечения обязательств подрядчика. Для минимизации рисков неполучения денежных средств по банковской гарантии рекомендуется еще на стадии согласования условий договора указывать перечень банков, которые по поручению подрядчика будут выдавать банковские гарантии, а также учитывать особенности иностранных юрисдикций, которыми будет регулироваться банковская гарантия.