Указом № 322 внесены изменения и дополнения в 3 других указа:

— Указ от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 361);

— Указ от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26);

— Указ от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380).

Исключение из порядка регулирования ценообразования

Указ № 361 является основным нормативным правовым актом, определяющим принципы ценообразования в строительстве в Республике Беларусь. С момента принятия и до настоящего времени Указом № 322 были установлены единые правила, действовавшие независимо от того, кто является инвестором либо заказчиком строящегося объекта.

Указом № 322 внесено дополнение в Указ № 361, согласно которому требования Указа № 361 не применяются при строительстве объектов в соответствии с градостроительной документацией Китайско-Белорусского индустриального парка «Великий камень». Данное исключение является первым и на сегодняшний день единственным.

Изменения в порядке осуществления строительной деятельности

Указ № 26 является основополагающим нормативным правовым актом, регулирующим порядок осуществления строительной деятельности. Для приведения его норм в соответствие с Декретом № 7 внесены следующие основные изменения и дополнения.

Разработка предпроектной (предынвестиционной) документации

Согласно абз. 36 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства вправе без наличия аттестата соответствия, выдаваемого в порядке, установленном Советом Министров Республики Беларусь, осуществлять разработку предпроектной (предынвестиционной) документации. Для исключения противоречия с указанной нормой из подп. 1.6 п. 1 Указа № 26 исключены слова «предпроектная (предынвестиционная) документация».

Получение разрешительной документации

Из подп. 1.7 п. 1 Указа № 26 исключены слова «капитальный ремонт». Это связано с необходимостью приведения Указа № 26 в соответствие с нормой абз. 2 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7, в силу которой строительные работы при капитальном ремонте, работы по технической модернизации объектов выполняются на основании проектной документации без получения разрешительной документации, выдаваемой местными исполнительными и распорядительными органами.

Срок резервирования средств для устранения недостатков выполненных работ

На основании абз. 30 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства резервируют (в случае выбора такой формы обеспечения обязательств) сроком на два года денежные средства на специальном счете в размере 1,5 % стоимости выполненных на объектах строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения работ в целях устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества.

В ранее действовавшей редакции Указа № 26 срок резервирования денежных средств на специальном счете был установлен на период действия гарантийного срока.

Справочно.
Согласно п. 66 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450, на принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы, являющиеся предметом договора, устанавливается гарантийный срок не менее 5 лет, за исключением:
— технологического, инженерного, сантехнического, электротехнического и другого оборудования, материалов и изделий, использованных для строительства объектов (выполнения строительных работ), гарантийный срок на которые устанавливается законодательством или изготовителем;
— работ по текущему ремонту, пусконаладочных работ, гарантийный срок на которые устанавливается не менее двух лет.

Для приведения в соответствие с Декретом № 7 в подп. 1.14 п. 1 Указа № 26 внесены изменения, согласно которым срок резервирования ограничивается двумя годами.

Обратим внимание, что в подп. 1.14 п. 1 Указа № 26 установлены 3 формы обеспечения обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения:

— резервирование денежных средств на специальном счете;

— предоставление банковской гарантии;

— заключение договора страхования ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта.

Установленный Декретом № 7 и Указом № 322 двухгодичный срок обеспечения исполнения обязательств действует только для такой формы обеспечения, как резервирование денежных средств. Две другие допустимые по Указу № 26 формы обеспечения обязательств (банковская гарантия и договор страхования) должны действовать в течение установленного в договоре подряда гарантийного срока.

Финансирование устранения результатов строительных работ ненадлежащего качества

Указом № 322 определены источники финансирования для устранения результатов строительных работ ненадлежащего качества. Для этого в подп. 1.14 п. 1 Указа № 26 внесено дополнение, согласно которому устранение результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного по истечении срока резервирования денежных средств (то есть по истечении двух лет), осуществляется за счет средств подрядчика, а в случае ликвидации (прекращения деятельности) подрядчика, наличия иных обстоятельств, исключающих его деятельность, — за счет средств заказчика.

Принятие данной нормы было необходимо для ответа на вопрос о том, за счет чьих средств должны выполняться работы по устранению недостатков в гарантийный период после истечения двух лет гарантийного срока в случае, когда подрядчик забрал средства, зарезервированные на специальном счете.

Изменения в порядке осуществления закупок в строительстве

Наиболее долгожданные и наиболее глобальные, по нашему мнению, изменения внесены Указом № 322 в Указ № 380.

Изменения в предмете регулирования Указа № 380

Прежде всего, рассмотрим изменения в предмете регулирования Указа № 380. Данные изменения отражены в новой редакции подп. 1.11 п. 1 Указа № 380, согласно которой требования Указа не применяются при осуществлении закупок товаров (работ, услуг):

— без использования средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома;

— для аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Предметом регулирования Указа № 380 в прежней редакции (от 20.10.2016) являлись общественные отношения, связанные с закупкой товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, независимо от источников финансирования строительства объекта (выполнения строительных работ).

Предметом регулирования Указа № 380 в нынешней редакции (от 16.08.2018) являются общественные отношения, связанные с закупкой товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (выполнении строительных работ) с использованием средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома.

Из сравнения новой и ранее действовавшей редакции Указа № 380 следует, что из сферы регулирования данного Указа исключены общественные отношения, связанные с закупкой товаров (работ, услуг):

— при строительстве жилых домов (если финансирование строительства не осуществляется за счет бюджетных и приравненных к ним средств);

— при строительстве объектов за счет средств государственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности;

— при строительстве объектов за счет средств организаций, не основанных на государственной собственности.

К бесспорным случаям применения норм Указа № 380 относятся закупки товаров (работ, услуг) при строительстве заказчиком, являющимся получателем бюджетных средств.

На наш взгляд, более сложным и дискуссионным является вопрос о том, применяется либо не применяется Указ № 380 в случае, если закупки при строительстве осуществляются подрядчиком (субподрядчиком), получившим денежные средства от заказчика, являющегося получателем бюджетных средств, по договору подряда.

По данному вопросу существует два мнения.

Первое мнение — Указ № 380 (в редакции от 16.08.2018) не применяется для случая закупок при строительстве, осуществляемых подрядчиком (субподрядчиком) в случае, если строительство объекта финансируется за счет бюджетных и приравненных к ним средств. Такая позиция основана на том, что денежные средства, полученные подрядчиком от заказчика в рамках гражданско-правового договора подряда, являются собственными средствами подрядчика и не относятся к бюджетным средствам.

Как правило, при аргументации данного мнения дополнительно ссылаются на абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 и на письмо Министерства экономики Республики Беларусь от 27.03.2013 № 30-03/2429 «О применении Закона Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)" при строительстве объектов» (далее — письмо № 2429).

В соответствии с указанной нормой Декрета № 7 субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Согласно письму № 2429 производимые генеральным подрядчиком (субподрядчиком), поставщиками, исполнителями услуг закупки необходимых им товаров (работ, услуг), в том числе материалов, оборудования, конструкций, субподрядных услуг при строительстве объектов, за счет средств, получаемых ими по гражданско-правовым договорам с заказчиком (генеральным подрядчиком), не являются государственными закупками в смысле определения государственной закупки, содержащегося в ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)».

Второе мнение — Указ № 380 применяется к закупкам, осуществляемым при строительстве объектов (выполнении строительных работ) всеми субъектами, участвующими в процессе строительства такого объекта и получающими денежные средства от заказчика. В обоснование такой позиции приводятся следующие аргументы.

К сведению:
Словари содержат следующее значение слова «использовать»: «употребить в какое-нибудь дело, найти применение кому (чему)-нибудь с целью извлечения пользы, воспользоваться кем (чем)-нибудь для чего-нибудь».

В отличие от приведенной нормы Декрета № 7, где используется оборот «без привлечения средств», в Указе № 380 (в редакции Указа № 322) применяется оборот «без использования средств».

Значение слова «использовать» не противоречит трактовке подп. 1.11 п. 1 Указа № 380, в соответствии с которой под использованием бюджетных и приравненных к ним средств при закупках понимается любое их «употребление в дело» строительства объекта и «применение» для целей оплаты товаров (работ, услуг) при строительстве любым субъектом, причастным к строительству объекта.

В бюджетном законодательстве широко применяется термин «использование бюджетных средств». Так, согласно подп. 1.44 п. 1 ст. 2 Бюджетного кодекса Республики Беларусь (далее — БК) получатель бюджетных средств — это бюджетная или иная организация, индивидуальный предприниматель, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств в соответствующем финансовом году и отвечающие за целевое и эффективное использование полученных бюджетных средств.

Для рассматриваемого вопроса о применении Указа № 380 важен круг лиц, осуществляющих использование бюджетных средств согласно бюджетному законодательству.

К нарушениям бюджетного законодательства относят неисполнение либо ненадлежащее исполнение требований, установленных БК и иными актами бюджетного законодательства по составлению, рассмотрению, утверждению, исполнению бюджетов, а также требований законодательства при получении и использовании бюджетных средств (ст. 133 БК).

В рассматриваемом случае возникает вопрос: что относится к нарушениям требований законодательства при получении и использовании бюджетных средств?

Практика привлечения к ответственности за нарушение использования бюджетных средств показывает, что к ответственности привлекаются не заказчики, являющиеся получателями бюджетных средств, а подрядчики, получившие денежные средства от заказчиков по гражданско-правовому договору.

Таким образом, согласно сложившейся практике исполнения бюджетного законодательства именно подрядчик является субъектом, использующим бюджетные и приравненные к ним средства.

Из приведенных аргументов в пользу второго мнения можно сделать вывод, что генеральный подрядчик, выбранный заказчиком в соответствии с требованиями Указа № 380, при проведении закупок товаров (работ, услуг) должен применять процедуры, предусмотренные Указом № 380.

В отношении субподрядчиков, привлекаемых генподрядчиком для строительства объекта, финансируемого за счет бюджетных и приравненных к ним средств, такой вывод не следует. Однако ввиду отсутствия разъяснений государственных органов, по нашему мнению, целесообразно применять процедуры закупок, установленные Указом № 380.

Процедуры закупок

Согласно новой редакции подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 проведение подрядных торгов является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных в подп. 1.6 и 1.8 п. 1 настоящего пункта, и иных случаев, определенных Президентом Республики Беларусь, при заключении договоров о строительстве объектов при стоимости строительства 6 тыс. базовых величин и более.

В перечень исключений, предусмотренных подп. 1.6 и 1.8 п. 1 Указа № 380, изменения не вносились.