С 1 октября 2009 г. в Республике Беларусь введен такой инструмент привлечения денежных средств для строительства жилья, как жилищная облигация. Министерство архитектуры и строительства позиционирует жилищные облигации как один из наиболее надежных инструментов в сфере жилищного строительства. Так ли это на самом деле?
Позиционирование жилищных облигаций как надежного средства инвестирования обусловливается тем, что правом их эмиссии наделяется не каждый субъект, а только те субъекты, которые прошли специальную процедуру и соблюдают требования законодательства к эмитенту ценных бумаг.
В соответствии с требованиями законодательства на момент эмиссии облигации эмитент обязан в разделе «Сведения о проведении открытой продажи облигаций» указать сведения об обеспечении исполнения обязательств по облигациям в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств перед держателями таких жилищных облигаций.
В соответствии с ч. 1 и 7 подп. 1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 28.04.2006 № 277 «О некоторых вопросах регулирования рынка ценных бумаг» исполнение обязательств по облигациям обеспечивается залогом, и (или) поручительством, и (или) банковской гарантией, и (или) страхованием ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств эмитента облигаций, и (или) правом требования по кредитам, выданным банками на строительство, реконструкцию или приобретение жилья под залог недвижимости.
Таким образом, законодательство содержит императивное требование о наличии обеспечения исполнения обязательств эмитента.
В этой связи приобретатель жилищных облигаций до заключения сделки о приобретении данных ценных бумаг поставлен в известность об условиях их обращения и способах их обеспечения.
Иными словами, покупатель присоединяется к тем условиям выпуска ценной бумаги, которые установил эмитент, фактически осуществляя действия по присоединению к условиям договора.
Однако вроде бы понятные правила эмиссии жилищных облигаций на практике могут привести к тому, что приобретатель таких ценных бумаг ничего не получит в счет их исполнения, несмотря на наличие обеспечения обязательств на этапе принятия решения о заключении сделки.
В свете обеспечения исполнения обязательств эмитента выделяются два проблемных момента:
1) в договоре на приобретение жилищных облигаций, обеспечиваемых банковской гарантией, как правило, нигде не указывается, что само по себе заключение договора не влечет обеспечения ценных бумаг банковской гарантией (для наличия такого обеспечения нужно совершить действие, необходимость совершения которого прямо не прописана);
2) даже наличие обеспечения на этапе эмиссии ценных бумаг не гарантирует такое обеспечение на этапе погашения данных бумаг.
В качестве примера рассмотрим следующий судебный спор.
В 2012 и 2014 гг. СООО «Т» выпустило жилищные облигации 73-го и 76-го выпуска, о чем были приняты и опубликованы решения и проспекты эмиссии жилищных облигаций. Срок обращения облигаций — с момента выпуска по 31.12.2017. Срок погашения — 31.03.2018 (не менее 3 месяцев с момента окончания обращения).
В соответствии с п. 4.1 решения о выпуске жилищных облигаций и п. 2.14.1 проспекта эмиссии жилищных облигаций способом обеспечения обязательств эмитента является банковская гарантия ОАО «Банк».
Также в решениях указано, что замена обеспечения осуществляется эмитентом в случае ликвидации гаранта либо прекращения действия лицензии гаранта. Иной возможности для замены в решении не предусматривалось.
Граждане приобрели жилищные облигации на условиях, указанных в решениях об их выпуске и проспектах эмиссии.
Покупатели исходили из того, что они заключают договор присоединения, то есть заключают сделку с эмитентом на условиях, отраженных в решении о выпуске ценной бумаги, одним из которых являлось обеспечение исполнения обязательств эмитента банковской гарантией ОАО «Банк».
На указанных условиях СООО «Т» в 2012 и 2014 гг. реализовало ценные бумаги их приобретателям, на основании чего получило значительную сумму денежных средств. В дальнейшем СООО «Т» предложило ОАО «Банк» в январе 2017 г. (через 2,5 года после эмиссии и за год до окончания срока обращения) добровольно досрочно расторгнуть договор на выдачу банковской гарантии, то есть до момента наступления даты, когда покупатель вправе обратиться за получением банковской гарантии и последующей выплаты по ней.
13 января 2017 г. ОАО «Банк» и СООО «Т» подписали соглашение о расторжении договора на выдачу банковских гарантий, в связи с чем СООО «Т» произвело замену способа обеспечения своих обязательств на поручительство своего аффилированного юридического лица — ООО «А».
В целях соблюдения требований законодательства в части размера активов в уставный фонд ООО «А» со стороны эмитента внесено различное строительное имущество: насосы, люльки и т.п. на сумму, минимально необходимую для целей соответствия бухгалтерского баланса сумме эмиссии жилищных облигаций.
Граждане подали коллективный иск об установлении факта ничтожности соглашения о расторжении договора на выдачу банковской гарантии.
Граждане посчитали, что имеет место одностороннее изменение условий договора о присоединении, что не допускается в силу положений ст. 291 ГК.
Истцы указали, что договор о выдаче банковской гарантии по своей правовой природе является договором в пользу третьего лица, в связи с чем соглашение о расторжении договоров на выдачу банковских гарантий является незаконным, поскольку не получено согласие истцов на расторжение договора на основании ст. 400 ГК.
Ответчик (эмитент) полагал, что для удовлетворения иска нет правовых оснований, так как в силу принципа свободы договора стороны вправе самостоятельно принимать решение о его расторжении, поскольку договор о выдаче банковской гарантии не относится к договору в пользу третьего лица.
Суд первой инстанции в иске отказал, сославшись на следующее.
Договор на выдачу банковской гарантии не является самой банковской гарантией. Граждане, заключая договор купли-продажи жилищных облигаций и зная, что погашение данных облигаций обеспечивается банковской гарантией, должны были дополнительно обратиться за получением банковской гарантии в ОАО «Банк».
К сведению.
Стоит отметить, что законодательством действительно разграничиваются понятие «договор на выдачу банковской гарантии», который заключается между эмитентом и банком как рамочное обеспечение, и понятие «банковская гарантия» как документальное подтверждение наличия обеспечения по конкретной сделке (обеспечение определенного количества ценных бумаг у конкретного субъекта).
Договор купли-продажи жилищных облигаций вообще не содержит ни права, ни обязанности приобретателя обратиться за получением банковской гарантии.
В решении суд указал, что договоры на выдачу банковской гарантии между ОАО «Банк» и СООО «Т» заключены в обеспечение исполнения обязательств СООО «Т» по погашению облигаций, то есть в данном случае договор заключен как обеспечительная мера (ст. 166 Банковского кодекса Республики Беларусь, далее — БК) — специальная мера имущественного характера, побуждающая стороны к точному и реальному исполнению обязательств.
Таким образом, по договору на выдачу банковских гарантий при наступлении прописанных в договоре, проспектах эмиссии облигаций, решениях о выпусках жилищных облигаций условий гарант (ОАО «Банк») обязался исполнить обязательства должника (СООО «Т») по обеспечительному договору, что по правовой природе договором в пользу третьего лица не является.
Истцы не согласились с решением суда ввиду следующего.
Договор на выдачу банковской гарантии по своей правовой природе является договором в пользу третьего лица, так как направлен на получение имущественного удовлетворения не стороной по сделке (коей являются ОАО «Банк» и СООО «Т»), а третьим лицом, не участвующим непосредственно в сделке (приобретатели облигаций).
ОАО «Банк» по условиям договора на выдачу банковской гарантии получает вознаграждение за предоставление банковской гарантии (3 % в год), а СООО «Т» является кредитором, так как за уплаченное вознаграждение вправе требовать от ОАО «Банк» исполнения иного обязательства — выплаты денежной суммы при непогашении облигаций в установленный срок. Соответственно, банк является должником, то есть лицом, которое обязано исполнить имущественное обязательство, но не самому кредитору (СООО «Т»), а в пользу третьего лица (владельца облигации). Правильная квалификация прав и обязанностей сторон по сделке свидетельствует о том, что в точности соблюдены положения п. 1 ст. 400 ГК. По мнению истцов, суд неправильно установил права и обязанности сторон, в связи с чем ошибочно сделал вывод о том, что банк не является должником.
Обеспечительный характер договора на выдачу банковской гарантии не исключает того, что это договор в пользу третьего лица, а более того — подтверждает, что само обеспечение направлено в интересах третьего лица и отмена такого обеспечения без согласия третьего лица, в интересах которого оно принято, не соответствует законодательству.
Решение о выпуске жилищных облигаций и проспект эмиссии являются формуляром и стандартной формой договора продажи жилищных облигаций СООО «Т», которые могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, то есть являются договором присоединения (ст. 398 ГК). Условие об обеспеченности банковской гарантией обязательств эмитента по погашению ценных бумаг является неотъемлемым условием договора присоединения. Последующее изменение эмитентом условий договора присоединения без согласия стороны по договору, то есть приобретателя жилищных облигаций, незаконно, поскольку не соответствует требованиям ст. 291, 420, 422 ГК. А с учетом того, что договор на выдачу банковской гарантии заключен в интересах третьего лица, такое изменение не соответствует и п. 2 ст. 400 ГК.
Суд апелляционной инстанции решение суда оставил без изменения, сославшись на то, что на момент расторжения договоров на выдачу банковских гарантий, заключенных между СООО «Т» (принципалом) и ОАО «Банк» (гарантом), не требовалось согласие истцов по договорам купли-продажи жилищных облигаций, заключенным между СООО «Т» и истцами.
Обосновывая данный вывод, суд отметил, что на момент расторжения указанных договоров (13.01.2017) истцы не обращались ни к СООО «Т» (принципалу), ни к ОАО «Банк» (гаранту) с заявлениями о выдаче банковской гарантии в связи с неисполнением СООО «Т» обязательств, предусмотренных договорами купли-продажи жилищных облигаций. Исходя из требований ст. 165 БК права истцов (бенефициаров) устанавливает лишь банковская гарантия, которая по просьбе принципала (СООО «Т») могла быть выдана в пользу конкретного лица, с указанием суммы, на получение которой мог претендовать бенефициар при наступлении определенных гарантией условий.
Поскольку по договору на выдачу банковских гарантий при наступлении условий, прописанных в договоре, проспектах эмиссии облигаций, решениях о выпусках жилищных облигаций, гарант (ОАО «Банк») обязуется исполнить обязательства должника (СООО «Т») по обеспечительному договору, договор на выдачу банковских гарантий договором в пользу третьего лица не является.
По смыслу п. 2 ст. 400 ГК договор на выдачу банковских гарантий не мог быть расторгнут без согласия третьего лица «(бенефициара) лишь с момента выражения этим лицом принципалу (ООО «Т») намерения воспользоваться своим правом по договору путем обращения за получением банковской гарантии.
Доводы истцов о том, что заключение договора с СООО «Т» на покупку жилищных облигаций, обеспеченных банковской гарантией, является достаточным основанием для выражения намерения воспользоваться своим правом на получение банковской гарантии, не влекут отмену решения и не являются основанием для удовлетворения иска, так как истцами заключены договоры на приобретение жилищных облигаций без указания конкретного способа обеспечения.
При этом намерение на получение банковской гарантии в соответствии с договорами на выдачу банковских гарантий истцами не выражалось, поэтому их согласия на расторжение договоров между принципалом (СООО «Т») и гарантом (ОАО «Банк») не требовалось.
Мнение автора:
Выводы судебных инстанций по данному спору касаются не только жилищных облигаций, но и в принципе всех мер обеспечения: залога, поручительства, банковской гарантии, страхования ответственности.
Несмотря на то, что для приобретателя жилищной облигации мера обеспечения, задекларированная эмитентом при эмиссии ценных бумаг, является существенным условием для принятия решения о вложении денежных средств, на практике у эмитента есть возможность произвести замену меры обеспечения без согласия владельца облигации.
Анализ положений п. 2 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 10.12.2010 № 1798 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 ноября 2010 года № 583» позволяет сделать вывод, что замена обеспечения исполнения обязательств по облигациям допускается в двух случаях:
1) если возможность такой замены предусмотрена решением о выпуске облигаций и проспектом эмиссии облигаций (при его наличии);
2) если имеют место обстоятельства, предусмотренные п. 2 вышеупомянутого постановления.
При этом данный перечень является исчерпывающим.
Поскольку в решении о выпуске жилищных облигаций СООО «Т» было указано, что замена производится при отзыве лицензии или ликвидации гаранта, то, соответственно, право на произвольную замену такое решение не предусматривало.
Однако суд посчитал, что добровольное расторжение договора на выдачу жилищных облигаций является прекращением действия договора в установленном порядке, в связи с чем у эмитента есть необходимость в замене способа обеспечения без согласия бенефициаров.
Фактически выводы судебных инстанций подтвердили право и возможность эмитента на начальном этапе реализовывать ценные бумаги с рекламой ликвидного обеспечения (банковская гарантия, страхование), то есть рекламировать их как надежный инструмент вложения средств, а после реализации всех ценных бумаг самостоятельно изменять меру обеспечения (в рассмотренном споре — на поручительство аффилированной организации, к которой владельцам облигаций и придется предъявлять свои требования).
