Субподрядчик ушел в ликвидацию: какова судьба обеспечительного платежа?

Ситуация.
Договором строительного подряда установлено, что «5 % стоимости выполненных работ являются обеспечительной суммой и оплачиваются Генподрядчиком Субподрядчику после подписания Генподрядчиком и Субподрядчиком акта приемки выполненных работ. Обеспечительная сумма не выплачивается в случае обнаружения недостатков работ».
Субподрядчик находится в ликвидации, назначен ликвидатор. Генподрядчиком обнаружены недостатки исполнительной документации субподрядчика. Ликвидатору направлено уведомление об обнаруженных недостатках. Субподрядчик также не возвратил генподрядчику материалы заказчика.
Вправе ли генподрядчик не выплачивать обеспечительный платеж субподрядчику, находящемуся в процессе ликвидации?

Разбираем условие договора

При рассмотрении указанной в ситуации формулировки договора строительного подряда об обеспечительной сумме необходимо учитывать следующее:

Справочно.
Принимая во внимание положение ст. 310 ГК, следует отметить, что обеспечительный платеж является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, не поименованным и прямо не урегулированным нормами гражданского законодательства, основная цель которого — обеспечение исполнения обязательства (договора).

— обеспечительная сумма, как прямо указано в формулировке, является частью стоимости выполненных субподрядчиком работ, соответственно, к ней применимы положения законодательства и договора о порядке оплаты выполненных работ;

— обеспечительная сумма не выплачивается в случае обнаружения недостатков работ, что может означать обнаружение: (1) недостатков выполненных, но не принятых работ; (2) недостатков принятых работ (акт подписан), но еще не оплаченных генподрядчиком (то есть скрытых недостатков, не обнаруженных при приемке работ);

— договором прямо предусмотрено, что положение о невыплате обеспечительной суммы применимо только в отношении недостатков работ. Следовательно, важным является вопрос: входит ли в соответствии с договором подготовка субподрядчиком исполнительной документации в объем работ субподрядчика или же в обязанности субподрядчика входит только выполнение строительно-монтажных работ?*

* Авторы исходят из того, что подготовка исполнительной документации включена в объем работ субподрядчика. В противном случае недостатки исполнительной документации не являются основанием для применения положений договора об удержании или уменьшении цены работ генподрядчиком на размер обеспечительной суммы.

Поскольку в рассматриваемой ситуации не содержится всей необходимой информации для формирования однозначного ответа, рассмотрим основные возможные варианты.

Вариант 1. Работы субподрядчика не приняты генподрядчиком

Полагаем, что в данном случае обеспечительная сумма может не выплачиваться в размере, равном стоимости некачественно выполненных работ, на основании п. 60 Правил № 1450. Однако следует учитывать, что обеспечительная сумма все же подлежит уплате субподрядчику после устранения им выявленных недостатков.

Что касается возможности невыплаты обеспечительной суммы в полном объеме, то необходимо иметь в виду, что в представленной формулировке условия договора указано право генподрядчика не выплатить обеспечительную сумму, но не указан правовой механизм действий сторон в таком случае. 

Одним из вариантов, позволяющим не выплатить обеспечительную сумму, является подписание дополнительного соглашения к договору об уменьшении стоимости работ субподрядчика на сумму обеспечительного платежа. В дальнейшем последний должен представить справку о стоимости выполненных работ на сумму стоимости работ с учетом указанного в дополнительном соглашении уменьшения цены работ. Однако такая сделка может быть оспорена ввиду нахождения субподрядчика в ликвидации, а также запрета совершения ликвидатором сделок, не связанных с ликвидацией, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 59 ГК. 

Справочно.
Осуществление операций по счетам юридического лица, совершение им сделок, не связанных с ликвидацией, запрещаются (ч. 5 п. 1 ст. 59 ГК).

Вариант 2. Работы субподрядчика приняты генподрядчиком (акт выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ подписаны), но не оплачены

В данном случае стоимость работ (включая обеспечительную сумму) подлежит выплате субподрядчику в соответствии с условиями договора. Иными словами, нахождение субподрядчика в процедуре ликвидации не влияет на обязательство генподрядчика оплатить выполненные работы.  

Отметим, что согласно ст. 59 ГК ликвидационная комиссия (ликвидатор) принимает все возможные меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица. В случае обращения ликвидатора в суд с иском о взыскании суммы обеспечительного платежа вероятность удовлетворения такого требования судом крайне велика. 

Отечественная судебная практика исходит из того, что принятые по актам, справкам строительные работы подлежат оплате в полном объеме (ч. 1 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда», далее — постановление № 6), особенно если объект введен в эксплуатацию (ч. 3 п. 23 постановления № 6), а вопросы, связанные с устранением дефектов принятых работ, обнаруженных после их приемки, разрешаются путем составления дефектных актов и предъявления требований в соответствии с п. 1 ст. 676 ГК. 

Следует помнить, что в силу ст. 673 ГК заказчик (генподрядчик), принявший результаты работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик (генподрядчик), обнаруживший после приемки результата работы отступления от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе умышленно скрытые подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика по их обнаружении. 

При этом следует иметь в виду, что, если договором не предусмотрен порядок  использования генподрядчиком обеспечительной суммы, в частности, не указано право генподрядчика за счет обеспечительной суммы устранить недостатки выполненных субподрядчиком работ, это не позволяет генподрядчику не выплатить обеспечительную сумму на основании уменьшения цены работ согласно п. 1 ст. 676 ГК без обращения в суд. Иначе существует риск взыскания субподрядчиком стоимости выполненных и принятых работ в размере обеспечительной суммы.

Справочно.
Условие договора подряда об освобождении подрядчика от ответственности за определенные недостатки не освобождает его от ответственности, если доказано, что такие недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика (п. 4 ст. 676 ГК).

Выводы.
1. Принятие субподрядчиком решения о ликвидации не является основанием для невыплаты обеспечительной суммы генподрядчиком, если условия ее выплаты соблюдены, а срок выплаты наступил.
2. Обязательство прекращается ликвидацией юридического лица. Таким образом, неиспользованная обеспечительная сумма останется у генподрядчика после внесения записи в Единый государственный регистр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей об исключении юридического лица — субподрядчика из этого регистра.
3. Субподрядчик до завершения ликвидации вправе уступить право требования третьему лицу.