О чем говорит законодатель?

Законодатель, регулируя вопросы исполнения коммуникативных обязательств сторон, для некоторых из них прямо установил требование не только к форме, но и к способу направления (например, заказным письмом с уведомлением — п. 80 Правил № 1450). Гораздо чаще нормативные правовые акты содержат лишь указание о необходимости соблюдения письменной формы (например, в пп. 47, 52, 55, 74 и др. Правил № 1450, а также в пп. 25, подп. 26.2 п. 26, п. 34 Правил заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 297 (далее — Правила № 297)). В большинстве же случаев вопрос конкретной формы коммуникации и формата ее осуществления не регулируется на законодательном уровне, лишь устанавливается обязанность стороны направить уведомление, извещение, требование и т.п.

Когда исполнение коммуникативных обязательств будет считаться надлежащим?

Учитывая положения п. 1 ст. 161 ГК, письменная форма коммуникативных фактов включает в себя составление документов в том числе в электронном виде (в том числе электронных документов).

Также в соответствии с ч. 1 ст. 84 ХПК письменными доказательствами являются акты, договоры, справки, товарно-транспортные накладные, деловая корреспонденция, общедоступная информация, записанная буквами либо выполненная в форме цифровой, графической записи, размещенная в глобальной компьютерной сети Интернет, полученная в порядке, установленном законодательством, иные документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, в том числе выполненные в форме цифровой, графической записи, полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Таким образом, всякий раз, когда законодатель не обозначает специальных требований к форме направления корреспонденции, коммуникативные факты могут представлять собой направление электронного сообщения (письма) с использованием электронной почты сторон.

Важно иметь в виду, что в соответствии со ст. 1 Закона Республики Беларусь от 28.12.2009 № 113-З «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» (далее — Закон № 113-З) неотъемлемым атрибутом электронного документа является применение сертифицированных средств электронной цифровой подписи (ЭЦП). Документы в электронном виде, при создании и обращении которых не используется ЭЦП, не являются электронными документами, и действие указанного Закона на них не распространяется (ч. 2 ст. 2 Закона № 113-З).

Учитывая, что в подавляющем большинстве случаев обмен корреспонденцией с помощью электронных писем с использованием электронных адресов сторон осуществляется участниками оборота без применения ЭЦП, такие письма не являются электронными документами в юридическом смысле слова, правильнее именовать их «документы в электронном виде».

Условия договора: что важно учитывать?

Прежде чем перейти к формулированию конкретных условий договора, необходимо обратить внимание на то, что в соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона № 113-З порядок обращения документов в электронном виде, подтверждение целостности и подлинности которых осуществляется без применения сертифицированных средств электронной цифровой подписи, устанавливается законодательством Республики Беларусь и (или) соглашением сторон.

Более того, согласно ч. 2 ст. 84 ХПК документы, полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, в том числе с использованием глобальной компьютерной сети Интернет, допускаются в качестве письменных доказательств с соблюдением требований, установленных ХПК, иным законодательством или договором, к данному виду доказательств.

Таким образом, полагаем возможным сделать вывод о первостепенной важности разработки именно договорных условий для регулирования обмена электронной корреспонденцией между сторонами, включая регулирование аспектов, касающихся доказывания и доказательственного значения в суде.

Рекомендуем предусматривать в договорах следующее.

1. Возможность и методологию обмена электронной корреспонденцией и ее правовое значение для сторон.

Пример формулировки:

«Стороны определяют и устанавливают, что взаимный обмен сообщениями, уведомлениями, извещениями и документами осуществляется посредством направления в электронном виде с использованием электронных адресов сторон (далее — электронная корреспонденция). Направление электронной корреспонденции означает для сторон соблюдение письменной формы корреспонденции. Стороны используют электронную корреспонденцию во всех случаях, за исключением тех, для которых законодательством прямо установлен иной порядок направления корреспонденции.

Стороны, помимо направления электронной корреспонденции, вправе по своему усмотрению направлять письменную корреспонденцию, воспользовавшись услугами почтовых операторов, включая РУП «Белпочта» (далее — традиционная корреспонденция). Традиционная корреспонденция направляется сторонами с использованием таких видов отправлений, которые позволяют отследить доставку писем.

Использование сторонами любой из форм направления корреспонденции (электронной и/или традиционной) означает соблюдение письменной формы корреспонденции в полном объеме».

2. Конкретные адреса электронной почты сторон, которые будут использоваться для коммуникации. Также следует указать конкретных лиц, которые являются ответственными за направление электронной корреспонденции, и их полномочия.

Пример из судебной практики (дело № 140-8/12019/110А/1269K)

При заключении договора строительного подряда заказчик устно указал подрядчику конкретного специалиста (инженер), уполномоченного действовать в интересах заказчика при реализации договорных обязательств.

В процессе исполнения договора стороны направили в адрес друг друга несколько десятков электронных писем. Электронные письма, направленные со стороны инженера, обозначались его собственными инициалами и фамилией.

Инженер также являлся участником производственных совещаний на объекте строительства, о чем указывалось в соответствующих протоколах.

В дальнейшем в ходе судебного разбирательства при рассмотрении вопроса о согласовании заказчиком условий договора, а также при установлении фактов уведомления и извещения заказчика со стороны подрядчика заказчик указал, что инженер являлся консультантом и не обладал какими-либо полномочиями на совершение юридически значимых действий.

Суд с позицией заказчика согласился и не признал инженера уполномоченным представителем заказчика, а электронную переписку — надлежащими доказательствами по делу.

В рассмотренном случае электронная корреспонденция не была принята судом в качестве доказательств исполнения коммуникативных обязательств сторон, а подрядчик лишился возможности ссылаться на факты согласования c заказчиком условий договора, а также на факты уведомления/извещения заказчика посредством направления электронной корреспонденции.

Чтобы избежать подобного развития событий, рекомендуем включить в договор подряда следующие положения.

Пример формулировки:

«Стороны устанавливают, что для направления электронной корреспонденции используются следующие электронные адреса:

— электронный адрес Подрядчика: __________________________________;

— запасной электронный адрес Подрядчика: __________________________;

— электронный адрес Заказчика: _______________________________;

— запасной электронный адрес Заказчика: __________________________.

Надлежащее исполнение обязательств по направлению корреспонденции означает ее направление с использованием любых из указанных адресов сторон.

Уполномоченными лицами, ответственными за обслуживание электронных адресов сторон и направление/получение корреспонденции, являются:

— от имени Подрядчика: 1. _____________________ 2. _____________________.

— от имени Заказчика: 1. _______________________ 2. _____________________.

Стороны подтверждают, что средства доступа к содержимому электронных ящиков, включая пароли, предоставлены исключительно уполномоченным лицам.

Каждая из сторон обязуется не реже одного раза в течение каждых 24 часов проверять содержимое электронных ящиков. Электронная корреспонденция считается полученной стороной надлежащим образом при условии, если она направлена с использованием электронных адресов, указанных в настоящем договоре, и отсутствует информация электронных сервисов, обслуживающих электронную почту, о сбое/недоставке электронных сообщений».

3. Способ подтверждения целостности и подлинности электронных сообщений (писем), а также требования, которым должна соответствовать корреспонденция, чтобы суд признал ее действительной.

Так, в соответствии с ч. 3 и 4 ст. 108 ХПК суд, рассматривающий экономические дела, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается судом, рассматривающим экономические дела, достоверным, если в результате его исследования, сопоставления с другими доказательствами суд установит, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Полагаем, что договорные условия, обеспечивающие целостность, подлинность и достоверность электронной корреспонденции, могут быть разделены на две группы.

1. Форма представления, атрибуты и порядок удостоверения электронной корреспонденции.

Пример формулировки:

«Электронная корреспонденция представляет собой текстовые и/или иные документы, а также файлы (далее — сообщения), направленные непосредственно в виде содержания (текста) письма либо в качестве вложений (вложенных файлов).

В качестве электронной корреспонденции могут применяться сообщения на одном из следующих языков: белорусский, русский, английский, а также в следующих форматах: txt, doc, dox, rtf, pdf, htm, html, .dwg, jpeg.

Сообщение считается полученным в момент доставки письма, обозначенный в представлении сервиса электронной почты получателя (дата получения электронного письма).

Электронная корреспонденция, полученная и хранящаяся в пространстве сервиса электронной почты сторон, рассматривается в качестве оригиналов электронных сообщений. Электронная корреспонденция может выступать в качестве доказательств в судебном процессе в виде заверенных копий, представленных на бумажных носителях. Копии приравниваются к оригиналам по юридической и доказательственной силе.

Стороны устанавливают следующий порядок представления копий электронной корреспонденции на бумажных носителях:

1. Сообщения текстовых электронных писем переносятся (распечатываются) на бумажные носители в виде снимков экрана (скриншотов), а файлы-вложения переносятся (распечатываются) непосредственно в том виде, в котором отправлены и хранятся в почтовом сервисе.

2. Сообщения после переноса на бумажные носители заверяются путем указания на каждой странице следующих реквизитов:

— даты удостоверения;

— уполномоченного лица стороны, удостоверившего копию;

— личной подписи лица, удостоверившего копию электронного сообщения;

— удостоверительной надписи: «настоящее печатное представление соответствует электронному оригиналу».

Заверенные в указанном порядке копии являются надлежащим доказательством получения и/или направления электронных сообщений, а также их содержания при рассмотрении дел в суде. Суду при необходимости может быть предоставлен доступ к электронному ящику заинтересованной в представлении доказательств стороны для обозрения электронной корреспонденции и ознакомления с ее содержанием.

2. Устанавливаемые соглашением сторон презумпции и распределение бремени доказывания коммуникативных фактов.

Пример формулировки:

«Стороны обязаны обеспечить доступ к сервису электронной почты для уполномоченных лиц. Сторона, нарушившая указанную обязанность, не вправе ссылаться на отсутствие доступа у уполномоченных сотрудников к сервису электронной почты.

Стороны обязаны исключить возможность доступа к сервису электронной почты со стороны неуполномоченных лиц. Сторона, нарушившая данную обязанность, не вправе ссылаться на направление или получение электронной корреспонденции ненадлежащим образом.

Электронная корреспонденция, направленная и/или полученная с использованием электронных адресов сторон, считается направленной или полученной надлежащим образом непосредственно сторонами в соответствии с положениями настоящего договора.

Электронная корреспонденция может быть аннулирована стороной, ее направившей, в случае злонамеренных действий посторонних лиц, а также в случае аварии и иных аналогичных обстоятельств (ошибочное сообщение) при условии, что уведомление об аннулировании ошибочного сообщения получено другой стороной не позднее 24 часов с момента получения стороной ошибочного сообщения. В противном случае сообщение признается надлежащей электронной корреспонденцией».

В заключение отметим, что включение в договор предлагаемых выше базовых условий, регулирующих использование электронной почты сторон, поможет более качественно сформировать доказательственную базу, включающую электронную корреспонденцию сторон.