Договор подряда в редакции заказчика при проведении процедуры закупки - jvs

Договор подряда в редакции заказчика при проведении процедуры закупки

При проведении публичных закупок в строительстве, как, впрочем, и в других отраслях, заказчику предоставляются многочисленные права и он наделяется небольшим количеством обязанностей. Участники же должны следовать правилу: «Соглашайся или уходи». Однако и существующие нормы законодательства для многих заказчиков становятся «тесными», и тогда в документации для проведения процедур закупок появляются правила, которые не только навязывают участникам заведомо невыгодные экономические условия, но и противоречат требованиям строительного законодательства. Рассмотрим одну из таких ситуаций на примере проекта договора подряда, предложенного заказчиком.

Вашкевич Игорь

начальник юридического отдела КУП «Управление дорожно-мостового строительства и благоустройства Мингорисполкома»

1039 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Отнесение договора подряда к договорам присоединения

В соответствии с законодательством о закупках в строительстве при проведении подрядных торгов, торгов, переговоров в состав документов конкурсной документации, представляемой участникам для подготовки и подачи предложений, организатор включает проект договора в редакции организатора.

Участвуя в процедуре закупки, участник соглашается с условиями проекта договора без права вносить в него изменения как при подаче предложения, так и впоследствии при выборе его участником-победителем. Данное обстоятельство определяет сходство договора в редакции организатора процедуры с договорами присоединения (ст. 398 ГК).

Как отмечала В.В. Подгруша*, принцип свободы договора для присоединяющейся стороны (на стадии заключения договора) формально, казалось бы, не нарушается: она вправе присоединиться к такому договору либо отказаться от присоединения, то есть от заключения договора, на предложенных условиях. Однако вывод о ненарушении принципа свободы договора на стадии заключения договора присоединения может иметь место только при условии, что у стороны, отказавшейся от присоединения, есть право выбора и она может удовлетворить свои интересы, вступив в договорные отношения с другим контрагентом на более выгодных для себя условиях.

* См.: Подгруша В.В. Проблемы использования договора присоединения в гражданском обороте (по состоянию на 20.09.2006) // КонсультантПлюс: Беларусь. Технология 3000 [Электронный ресурс] / ООО «ЮрCпектр».

Вполне очевидно, что в условиях ограниченного объема финансирования строительной деятельности (особенно при бюджетном финансировании) выбор более выгодного контрагента практически невозможен.

В отдельных случаях, представляя договор в собственной редакции, организатор процедуры, как экономически более сильная сторона, для минимизации собственных рисков включает в него условия без оглядки на какие-либо нормативные правила и формальности.

Вместе с тем договор присоединения, как и любой иной договор, в силу ст. 392 ГК не должен противоречить законодательству.

Рассмотрим на примере, какие положения проекта договора подряда в редакции заказчика нарушают данную норму.

Замена обязательства по оплате на обязательство по предоставлению документов

Организация «Г», являющаяся государственным заказчиком по объектам строительства (далее — заказчик), при проведении процедур закупок в строительстве представила участникам проект договора.

В проект договора включены положения, находящиеся в противоречии с нормами (в том числе императивными) действующего законодательства:

«Условия проекта договора:
— Заказчик обязуется принять законченный строительством объект и обеспечить представление платежных документов в органы казначейства для проведения оплаты выполненных работ;
— Заказчик обязуется направить в течение 20 банковских дней после подписания Сторонами справок стоимости выполненных работ формы С-3а соответствующий пакет документов в органы казначейства для их оплаты».

Данные условия нарушают следующие нормы законодательства.

Согласно п. 1 ст. 696 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 24 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила № 1450), заказчик обязан обеспечивать непрерывное финансирование строительства, принимать и своевременно оплачивать в установленном порядке выполненные строительные работы.

Перечень обязанностей заказчика в области финансирования, учета и отчетности предусмотрен в пп. 1.5.2, 1.5.4 перечня функций заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства, установленного постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.02.2014 № 4, и включает в себя:

— рассмотрение представляемых подрядчиком справок, актов выполненных работ, подписание их и своевременное производство расчетов за выполненные работы, законченный строительством объект;

— принятие и оплату в установленном порядке выполненных работ, оплату подрядчику выполненных до консервации объекта строительства работ и возмещение ему понесенных в связи с консервацией затрат и убытков.

Таким образом, формулировки в проекте договора, предусматривающие подмену обязательств по оплате выполненных работ обязательствами по предоставлению платежных документов в казначейство, противоречат приведенным нормам законодательства.

Надлежащее исполнение обязательств по оплате

Рассмотрим следующий вопрос: может ли предоставление документов для оплаты считаться надлежащим исполнением обязательств по оплате?

Для того, чтобы обязательство считалось надлежащим образом исполненным, оно должно быть произведено:

— надлежащим лицом. По общему правилу это должно быть лицо, являющееся должником в обязательстве. В случаях, предусмотренных ст. 294 ГК, в качестве надлежащего рассматривается в том числе исполнение третьим лицом. В силу п. 3 ст. 289 ГК обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Применительно к рассматриваемому примеру обязанности по оплате выполненной работы у третьего лица (казначейства) перед подрядчиком не возникнет. Соответственно, заказчик обязан оплатить подрядчику работу в том числе и в случае отказа казначейства от финансирования (ст. 665 ГК);

— надлежащему лицу. Лицом, в пользу которого производится исполнение, является обычно кредитор (подрядчик);

— надлежащим предметом. Под предметом исполнения в общем случае понимается то благо, которое приобретает кредитор в результате выполнения должником лежащей на нем обязанности. Предмет исполнения по своим количественным и качественным характеристикам должен соответствовать требованиям, которые определены договором и соответствуют законодательству. Для денежных расчетов надлежащим предметом являются денежные средства;

— надлежащим способом. Способ исполнения определяется договором в соответствии с законодательством;

— в надлежащем месте. Место исполнения может быть указано в договоре, а в случае отсутствия в таковом соответствующих указаний определяется на основании предписаний законодательства. Согласно п. 4 ст. 297 ГК, если место исполнения обязательства не определено законодательством или договором, не явствует из существа обязательства, исполнение по денежному обязательству, кредитором по которому выступает юридическое лицо, должно быть произведено в месте его нахождения в момент возникновения обязательства. Применительно к рассматриваемой ситуации местом исполнения денежного обязательства следует считать банк, обслуживающий расчетный счет кредитора. Обязательство считается надлежаще исполненным в момент поступления средств на счет получателя денежных средств;

— в надлежащий срок. В предложенных заказчиком формулировках проекта договора срок исполнения обязательства по оплате сторонами не согласован.

Исходя из ст. 295 ГК в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня поступления письменного требования кредитора о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из акта законодательства, условий обязательства или существа обязательства.

Следует подчеркнуть, что штамп на платежном поручении, направленном заказчиком в казначейство, не является свидетельством списания денег со счета, а лишь говорит о принятии его к оплате.

На основании изложенного можно сделать вывод, что предоставление платежных документов в казначейство не является надлежащим исполнением обязательств по оплате.

Экономия подрядчика

В проект договора заказчик включил следующую формулировку:

«Экономия на объектах, финансируемых из бюджета г. Минска, не рассматривается и не выплачивается.
Стоимость невыполненных работ не является экономией Генподрядчика.
Не является экономией Подрядчика разница между стоимостью материалов, которые учтены в контрактной цене как материалы Подрядчика, а фактически материалы отпущены Заказчиком».

Рассмотрим данную формулировку на соответствие законодательству.

Указом Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 361) введен принцип неизменности договорной (контрактной) цены выполнения работ по заключаемым договорам. Независимо от источников финансирования сметная документация на строительство объектов разрабатывается исходя из нормативов расхода ресурсов в натуральном выражении и (или) укрупненных нормативов стоимости строительства единицы площади (объема, мощности) объекта, стоимости объектов-аналогов. На основании указанной сметной документации формируется неизменная договорная (контрактная) цена на строительство объекта (в том числе этапов работ по строительству).

В соответствии с подп. 1.1 п. 1 Указа № 361 на основании сметной документации заказчиком, застройщиком в порядке, установленном законодательством, определяется подрядчик, цена предложения которого является неизменной договорной (контрактной) ценой на строительство объекта (выполнение строительных, специальных, монтажных работ). Случаи, при которых допускается корректировка неизменной договорной (контрактной) цены, устанавливаются Советом Министров Республики Беларусь.

Превышение (снижение) фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене на строительство объекта при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией относится на финансовые результаты деятельности подрядчика.

Согласно п. 11 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 (далее — Положение № 1553), экономия подрядчика в виде положительной разницы между неизменной ценой и фактической стоимостью подрядных работ может быть получена в результате:

— изменения способов производства работ, использования в процессе строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) иных строительных машин и механизмов, материалов, изделий и конструкций по сравнению с предусмотренными проектной, в том числе сметной, документацией (при условии соблюдения проектных характеристик по потребительским, прочностным и эксплуатационным качествам и требований по надежности и безопасности, установленных техническими нормативными правовыми актами);

— снижения в процессе строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов, материалов, изделий и конструкций, иных расходов подрядчика по сравнению с их стоимостью, предусмотренной неизменной ценой (в случае, если иное не предусмотрено в договоре строительного подряда согласно абз. 4 ч. 1 п. 10 Положения № 1553);

— снижения стоимости работ, выполненных субподрядными организациями, по сравнению с их стоимостью, предусмотренной неизменной ценой;

— завершения строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) в срок, меньший нормативного срока строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ);

— принятия подрядчиком иных мер.

Из приведенных норм следует, что установление заказчиком в договоре ограничений для уплаты неизменной (договорной) контрактной цены при наличии экономии подрядчика противоречит законодательству.

Выполнение дополнительных работ

В проект договора подряда включена следующая формулировка:

«Подрядчик обязан своевременно сообщать Заказчику о необходимости выполнения строительных работ, не предусмотренных в проектной документации (дополнительных работ), с оформлением соответствующего трехстороннего акта, подписанного Заказчиком, Генподрядчиком и разработчиком проектной документации. Акты выполненных работ по указанным работам будут приниматься к рассмотрению после внесения соответствующих изменений в проектно-сметную документацию».

Рассмотрим нормы, регулирующие определение стоимости и порядка финансирования дополнительных работ.

Согласно п. 12 Положения № 1553 в случае выявления в процессе строительства необходимости выполнения работ (услуг), не предусмотренных в проектной документации, стоимость дополнительных работ определяется разработчиком проектной документации на основании трехстороннего акта, подписанного заказчиком, подрядчиком и разработчиком проектной документации, и отражается в актах сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ. Порядок формирования стоимости дополнительных работ предусматривается договором строительного подряда.

В соответствии с п. 50 Инструкции по определению сметной стоимости строительства и составлению сметной документации, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 03.12.2007 № 25, в случае обоснованного увеличения в процессе строительства сметной стоимости отдельных объектов, работ и затрат, в том числе за счет необходимости выполнения дополнительных работ и затрат, стоимость которых определяется проектными организациями — разработчиками проектно-сметной документации, путем составления смет на основании актов, оформленных заказчиком и проектной организацией с участием подрядной организации, изыскание средств для компенсации этого увеличения производится в пределах сметной стоимости строительства в целом.

В случае исчерпания сметного лимита осуществляется корректировка сметной стоимости строительства с повторным утверждением проектно-сметной документации в установленном порядке.

Таким образом, в случае необходимости выполнения дополнительных работ и до исчерпания сметного лимита на строительство объекта отсутствует необходимость обязательной корректировки проектной документации.

Расчеты с подрядчиком

В разделе проекта договора, регулирующего порядок расчетов с подрядчиком, применены следующие формулировки:

«Основанием для расчетов за выполненные строительные работы является подписанная уполномоченными представителями Заказчика и Генподрядчика справка о стоимости выполненных работ С-3а (по форме, установленной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 17.10.2011 № 48), составленная на основании акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ С-2а, С-2б (далее — форма С-2а, С-2б) (по форме, установленной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 29.04.2011 № 13).

Расчеты за выполненные работы за отчетный период (применение прогнозных индексов) производятся в соответствии с графиком производства работ, сформированным на основании договорной цены, определенной в протоколе согласования договорной цены.

Основанием для составления акта формы С-2б является календарный график производства работ по форме, утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553, с указанием объемов работ по видам в физических единицах измерения и в стоимостном выражении с учетом применения прогнозных индексов цен к стоимости работ, учтенных в неизменной цене, а также С-2а.

При несогласии с данными, отраженными в справке (и/или акте), Заказчик возвращает ее с мотивированным отказом в письменной форме, с указанием срока устранения разногласий. Генподрядчик устраняет замечания в указанный срок, обеспечивает предъявление Заказчику документов для оплаты стоимости выполненных работ в той части, которая не оспаривается Сторонами, и Заказчик представляет в казначейство платежные поручения для оплаты выполненных работ (услуг) в течение 20 банковских дней после подписания справки стоимости выполненных работ при условии наличия средств в бюджете г. Минска.

В случае несвоевременного оформления Генподрядчиком и представления Заказчику справок о стоимости выполненных работ формы С-3а отчетного месяца приемка, включение в отчетность и оплата этих работ будут произведены в месяц, следующий за месяцем принятия Заказчиком выполненных работ отчетного периода при наличии средств в бюджете г. Минска.

До 25-го числа отчетного месяца Генподрядчик представляет форму С-2а на все работы, которая отражает цены на дату разработки ПСД (01.02.2017).

Справочно:
Форма С-2б применяется в случае выполнения предусмотренных проектно-сметной документацией работ по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации, благоустройству объекта, сносу, стоимость которых сформирована в соответствии с требованиями Указа № 361, то есть с использованием нормативов расхода ресурсов в натуральном выражении и цен на ресурсы и (или) на основании укрупненных нормативов стоимости строительства единицы площади (объема, мощности) объекта или стоимости объектов-аналогов.
Форма С-2а используется при выполнении работ по текущему ремонту, а также при выполнении работ, первоначально не учтенных в проектно-сметной документации, стоимость которых была сформирована согласно Указу № 361, то есть с использованием нормативов расхода ресурсов в натуральном выражении и цен на ресурсы и (или) на основании укрупненных нормативов стоимости строительства единицы площади (объема, мощности) объекта или стоимости объектов-аналогов.

В соответствии с п. 55 Правил № 1450 основанием для расчетов за выполненные строительные работы является подписанная уполномоченными представителями заказчика и подрядчика справка о стоимости выполненных работ и затратах, составленная на основании акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ (далее — акт сдачи-приемки работ) по формам, утверждаемым Министерством архитектуры и строительства.

Постановлением коллегии Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 30.06.2016 № 224 «О внедрении в практику строительства неизменных договорных (контрактных) цен» предписано заказчикам осуществлять расчеты с подрядчиками по форме С-2б, утвержденной постановлением Минстройархитектуры от 29.04.2011 № 13, на основании графика производства работ. При этом в п. 1.7 данного постановления указано, что в случае формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объекта в соответствии с Положением № 1553 и применения формы С-2б заказчики не вправе требовать дополнительного представления формы С-2а.

Таким образом, требования заказчика, установленные в проекте договора, о предоставлении акта сдачи-приемки выполненных строительных и иных специальных монтажных работ по форме С-2а являются незаконными.

Приведение договора в соответствие с требованиями законодательства

Договор в редакции организатора процедуры закупки в силу ст. 392 ГК должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством.

В отношении несогласованности сроков оплаты целесообразным видится направление подрядчиком заказчику письменного требования об оплате выполненных и принятых работ в соответствии с правилами, установленными ст. 295 ГК.

При неполучении денежных средств по истечении установленного ст. 295 ГК семидневного срока подрядчик вправе с соблюдением досудебного претензионного порядка обратиться в суд (первоначально — в порядке приказного производства) по взысканию причитающихся ему сумм. В случае отказа в выдаче судебного приказа целесообразно осуществить переход в исковое производство с обоснованием несогласованности сроков оплаты.

По нашему мнению, иные положения договора, прямо нарушающего императивные нормы, следует признавать ничтожными в судебном порядке.

Согласно ст. 169 ГК сделка, не соответствующая требованиям законодательства, ничтожна, если законодательный акт не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения. Данное правило применяется всегда, когда обнаруживается, что сделка нарушает какие-либо предписания законодательства.

Следует учитывать положения ст. 181 ГК, согласно которой недействительность части сделки не влечет за собой недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Часть 1 п. 1, п. 2 ст. 182 ГК предусматривают, что иск об установлении факта ничтожности сделки и о применении последствий ее недействительности может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение.

Иск о признании оспоримой сделки недействительной или о применении последствий ее недействительности может быть предъявлен в течение трех лет со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (п. 1 ст. 180 ГК), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

При этом требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено только лицами, указанными в ГК либо в ином законодательном акте, устанавливающем оспоримость сделки, а последствия недействительности ничтожной сделки могут быть применены по иску любого заинтересованного лица либо по инициативе суда.

Таким образом, по нашему мнению, для защиты своих интересов подрядчик может предъявить в суд иск о признании недействительными условий договора подряда, заключенного с заказчиком, как не соответствующих законодательству.

1039 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме