Может ли заказчик поручить закупку материалов для строительства подрядчику?

Заказчик поручает генподрядчику закупку оборудования. Какие документы необходимо иметь генподрядчику для законной закупки оборудования? Нужен ли аттестат на инженерные услуги?

Далее слово «поручает» мы будем понимать в узком смысле как поручение, закрепленное в договоре, а в широком — как необходимость организации материально-технического снабжения строительства, в том числе закупки материалов и оборудования согласно проектной документации.

Закупка товаров для строительства подрядчиком 

Обобщенный подход к исполнению договора подряда сформулирован в ст. 658 ГК, согласно которой, если иное не предусмотрено договором, работа выполняется иждивением подрядчика — из его материалов, его силами и средствами. Подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Для договора строительного подряда имеется специальная норма — ст. 700 ГК, в соответствии с которой обязанности по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик. 

Иными словами, если стороны не оговорили специально в договоре строительного подряда, какие материалы и оборудование для строящегося объекта закупает заказчик, то обязательство по материальному обеспечению объекта лежит на подрядчике. 

В этом случае можно говорить о поручении заказчика подрядчику на закупку всех необходимых товаров, в том числе оборудования. При этом «поручение» понимается в широком смысле, как волеизъявление заказчика на совершение подрядчиком определенных действий. 

Далее в настоящей статье под материалами понимаются любые товары, необходимые для строительства объекта согласно утвержденной проектной документации (если иное специально не оговорено в статье).

Для случая закупки материалов подрядчиком рассмотрим влияние источника финансирования на порядок действий подрядчика по закупке в контексте поставленных вопросов.

Финансирование строительства за счет бюджетных средств

В договоре может предусматриваться выплата текущих авансов подрядчику на выполнение строительных работ, планируемых в периоде, принятом за расчетный, а также целевых авансов на приобретение материальных ресурсов согласно приложению (п. 56 Правил № 1450), которое именуется «Перечень материальных ресурсов, на приобретение которых в договоре может предусматриваться выплата целевых авансов» (далее — Перечень).

Перечень носит исчерпывающий характер и не подлежит расширению. В указанных в Перечне случаях заказчик вправе перечислять подрядчику целевые авансы на закупку материалов, в иных случаях — не имеет права этого делать.

Существует также ограничение для текущего ремонта. 

Так, согласно п. 11 Инструкции о порядке оплаты расходов при осуществлении архитектурной и строительной деятельности за счет средств республиканского бюджета, местных бюджетов, включая государственные целевые бюджетные фонды, а также за счет государственных внебюджетных фондов, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 17.12.2001 № 120, целевые авансы на приобретение материальных ресурсов при проведении текущего ремонта подрядным способом не предоставляются. 

Кроме того, установлен срок отработки целевых авансов для случая бюджетного финансирования. Так, согласно п. 58 Правил № 1450 полученные бюджетные средства в виде целевых авансов должны быть отработаны в течение 4 месяцев с даты их получения, если иное не установлено законодательством. Например, данная норма ограничивает возможность закупки подрядчиком оборудования с длительным сроком изготовления.

Поскольку полученные подрядчиком от заказчика денежные средства становятся его собственными, при закупке подрядчиком материалов законодательство о государственных закупках не применяется. 

В рассматриваемой ситуации подрядчик при закупке не оказывает услуги заказчику. Значит, аттестат на инженерные услуги не требуется.

Выводы: 

К плюсам варианта организации закупок материалов подрядчиком при бюджетном финансировании можно отнести следующие:

— подрядчику не требуется аттестат на инженерные услуги;

— при закупках не применяется законодательство о государственных закупках.

К минусам данной схемы организации снабжения материалами объекта от-носятся:

— ограниченный перечень материальных ресурсов, на которые можно перечислять целевые авансы;

— ограниченный срок использования целевых авансов.

Финансирование строительства за счет средств, не относящихся к бюджетным

В случае финансирования строительства объекта за счет средств, не относящихся к бюджетным (далее — собственные средства), действуют ограничения, рассмотренные выше, в части перечисления целевых авансов только на закупку материалов, указанных в Перечне.

В соответствии с п. 59 Правил № 1450 по объектам, финансируемым без привлечения бюджетных средств, по соглашению сторон могут определяться иные размеры авансов, направления и порядок их использования.

Из п. 18 постановления Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» следует, что порядок и механизм использования аванса, последствия их нарушения, установленные пп. 57, 58 Правил № 1450, распространяются на объекты, финансируемые с привлечением бюджетных средств, а по объектам, финансируемым без привлечения бюджетных средств, размеры авансов, а также их направление и порядок использования могут быть определены соглашением сторон.

То есть для рассматриваемого случая не действуют ограничения по срокам использования целевого аванса и предусмотренной в Правилах № 1450 ответственности за нецелевое или несвоевременное использование аванса.

В п. 3 Перечня товаров (работ, услуг), на закупки которых за счет собственных средств не распространяется действие постановления Совета Министров Республики Беларусь (приложение 1 к постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств», далее — постановление № 229), указаны закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, в том числе их ремонте, реконструкции, реставрации и благоустройстве. 

Следовательно, при закупках материалов за счет собственных средств не применяются нормы постановления № 229. Порядок закупок материалов подрядчик определяет самостоятельно. 

Так же, как и для случая бюджетного финансирования, поскольку подрядчик при закупке не оказывает услуги, аттестат на инженерные услуги не требуется.

Выводы:

К плюсам варианта организации закупок материалов подрядчиком при финансировании строительства объекта за счет собственных средств можно отнести следующие:

— подрядчику не требуется аттестат на инженерные услуги;

— при закупках не применяется законодательство о закупках за счет собственных средств;

— не ограниченный законодательством срок использования целевых авансов.

К минусам данной схемы организации снабжения материалами объекта относится ограниченный перечень материальных ресурсов, на которые можно перечислять целевые авансы.

Закупка материалов для строительства как услуга

Согласно п. 39 Правил № 1450 обязанности по обеспечению материальными ресурсами несет подрядчик, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства объекта в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Материальные ресурсы, обеспечение которыми возложено на заказчика, в установленном договором порядке передаются подрядчику или по его поручению субподрядчику комплектно в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, в том числе технических нормативных правовых актов, в согласованные сторонами сроки.

Однако если заказчик обязан обеспечивать объект строительства материалами, но не имеет организационных, технических и кадровых возможностей производить закупку товаров для строительства, он может на основании договора поручить иному лицу, в том числе подрядчику, организацию и проведение процедуры закупки материалов.

Оказание услуг по организации проведения процедур закупок 

Рассмотрим нормативные предписания действий заказчика и подрядчика для случая, когда заказчик в строительстве поручает подрядчику проводить закупку материалов для строящегося объекта. 

Финансирование строительства за счет бюджетных средств

При привлечении заказчиком организатора для проведения процедуры государственной закупки (далее — госзакупка) в строительстве применяются как общие нормы законодательства для госзакупок, так и специальные нормы, регулирующие деятельность в строительстве. 

Рассмотрим общие нормы.

1. Организатор — юридическое лицо.

Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон № 419-З) организатор — юридическое лицо, выполняющее часть функций заказчика по организации и проведению процедур государственных закупок.

Из приведенной нормы следует, что организатором может быть только юридическое лицо. В случае, если подрядчиком в строительстве является индивидуальный предприниматель, наделять его статусом организатора и поручать ему закупку материалов нельзя.

2. Организатор действует на основании договора.

Как следует из ст. 13 Закона № 419-З, возможны два варианта наделения субъекта статусом организатора: 

— на основании волеизъявления заказчика;

— на основании решения вышестоящей организации для централизации госзакупок. 

Для рассматриваемого в статье случая привлечения подрядчика в качестве организатора действует первый вариант. В этом случае отношения между двумя коммерческими организациями должны быть оформлены договором.

Согласно подп. 1.2 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)» услуги организатора по организации и проведению процедур госзакупок оплачиваются заказчиками и/или участниками таких процедур, за исключением случая, когда организатором выступает государственный орган.

Плата за услуги по проведению процедуры госзакупки определяется организатором, оператором электронной торговой площадки исходя из размера их экономически обоснованных затрат (при рентабельности не более 5 %) и подлежит согласованию с Министерством финансов и государственным органом (организацией), в подчинении (составе, системе) которого находится организатор, оператор электронной торговой площадки либо которому переданы в управление акции (доли в уставных фондах) этих юридических лиц (при наличии такого органа (организации)).

3. Полномочия организатора ограничены. 

В договоре между организатором и заказчиком перечисляются полномочия, которыми наделяется организатор при проведении процедуры госзакупки. При этом в ч. 2 п. 1 ст. 13 Закона № 419-З перечислены полномочия, которые заказчик должен выполнить самостоятельно и не может передать организатору:

— определение потребительских, функциональных, технических, качественных и эксплуатационных показателей (характеристик) предмета госзакупки;

— определение требований к участникам;

— определение существенных условий договора;

— заключение договора госзакупки с выбранным победителем. 

4. Выбор организатора как процедура госзакупки. 

В случае, если оплата услуг организатора будет производиться из бюджетных средств, заказчику необходимо провести процедуру закупки услуг организатора в соответствии с требованиями Закона № 419-З и подзаконных актов.

Рассмотрим специальные нормы, регулирующие строительную деятельность, и их применение в случае госзакупок.

1. Организатор — инженерная организация. 

В перечень функций заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства, установленный постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.02.2014 № 4, входят также функции заказчика по проведению процедур закупок при строительстве объектов (пп. 1.3.1, 1.4.1). 

Как следует из п. 3 Инструкции о порядке оказания инженерных услуг в строительстве, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 18 (далее — Инструкция № 18), заказчик часть своих функций, а также полномочий, в том числе по комплексному управлению строительной деятельностью, может передать инженеру (инженерной организации), если актами Президента Республики Беларусь, Совета Министров Республики Беларусь, иных органов государственного управления, а в случаях, установленных законодательными актами, также решениями государственных организаций, определившими заказчика, не предусмотрена обязанность такого заказчика осуществлять строительную деятельность без привлечения инженера (инженерной организации).

То есть заказчик может передать инженерной организации свои функции по проведению процедур закупок при строительстве объекта. При бюджетном финансировании такого строительства инженерная организация приобретает статус организатора. 

Спорным является вопрос о том, может ли заказчик передать функцию по проведению процедуры закупки не инженерной организации. В настоящее время преобладает трактовка, что любая организация, заключившая с заказчиком договор на оказание услуг по проведению процедур закупок, автоматически становится инженерной организацией. 

В случае, если строящийся объект относится к 1–4-му классу сложности, то организация, оказывающая инженерные услуги, должна иметь соответствующий аттестат на оказание отдельных видов инженерных услуг в строительстве (подп. 4.1 п. 4 квалификационных требований, предъявляемых к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям для получения аттестатов соответствия первой — четвертой категории, принятых постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 02.05.2014 № 25).

Таким образом, передать функции по проведению процедур госзакупок материалов для  строительства заказчик имеет право только организации, имеющей аттестат на оказание отдельных видов инженерных услуг в строительстве.

2. Стоимость услуг инженерной организации. 

В смету строительства объекта включаются средства на оплату услуг инженерной организации. 

Согласно подп. 31.1 п. 31 Инструкции о порядке определения сметной стоимости строительства и составления сметной документации на основании нормативов расхода ресурсов в натуральном выражении, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 18.11.2011 № 51, при передаче функций заказчика инженерной организации стоимость услуг, перечень которых определяется в соответствии с Инструкцией № 18, инженерная организация формирует в пределах средств, предусмотренных сводным сметным расчетом, а по текущему ремонту — в пределах средств, предусмотренных локальной сметой (локальным сметным расчетом).

Например, при нахождении объектов строительства и заказчика, застройщика в пределах одного населенного пункта такой предел установлен в размере 1,06 % от итога сводного сметного расчета.

Таким образом, при привлечении инженерной организации в качестве организатора для проведения процедур закупок стоимость услуг формируется исходя из предельной рентабельности в размере 5 % в пределах средств, предусмотренных в смете на содержание заказчика (инженерной организации).

Выводы: 

К плюсам передачи функций проведения процедур закупок заказчиком подрядчику при финансировании строительства объекта за счет бюджетных средств можно отнести следующие:

— не требуется перечисление целевых авансов подрядчику и контроль за их использованием;

— полномочия по проведению процедуры госзакупки передаются подрядчику, за исключением тех полномочий, передача которых ограничена законодательством.

К минусам данной схемы организации снабжения материалами объекта относятся:

— выбор организатора должен осуществляться в соответствии с законодательством о госзакупках. Подрядчик может стать организатором и выполнять функции заказчика по проведению процедур закупок только после объявления его победителем и заключения договора госзакупки на оказание услуг организатора;

— обязательное наличие у подрядчика аттестата на оказание отдельных видов инженерных услуг в строительстве (при строительстве объектов 1–4-го класса сложности);

— заключение и исполнение договора государственной закупки на поставку материалов для строительства является обязанностью заказчика. 

Финансирование объекта за счет собственных средств

При финансировании объекта за счет собственных средств действуют все изложенные выше правила для случая финансирования объекта за счет бюджетных средств, за исключением обязанностей, вытекающих из необходимости соблюдения законодательства о госзакупках.

Поскольку в п. 3 Перечня товаров (работ, услуг), на закупки которых за счет собственных средств не распространяется действие постановления Совета Министров Республики Беларусь (приложение 1 к постановлению № 229) указаны закупки товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, в том числе их ремонте, реконструкции, реставрации и благоустройстве, выбор инженерной организации заказчик может проводить в соответствии с внутренними локальными актами.

Также для подрядчика, собирающегося оказывать услуги по проведению процедур закупок, обязательно наличие аттестата на оказание инженерных услуг при строительстве объектов 1–4-го класса сложности.

Выводы: 

При финансировании за счет собственных средств к плюсам привлечения подрядчика для проведения процедур закупок материалов для строительства относятся:

— проведение процедуры выбора организации, оказывающей услуги по проведению процедур закупок материалов, в соответствии с локальными актами заказчика;

— отсутствуют ограничения в уровне рентабельности при расчете стоимости услуг;

— проведение процедур закупки материалов в соответствии с внутренними локальными актами заказчика или подрядчика (как это предусмотрено договором между ними).

К минусам данной схемы организации закупок относится необходимость наличия у подрядчика аттестата на оказание инженерных услуг при строительстве объектов 1–4-го класса сложности.

Каждый из рассмотренных выше вариантов передачи функций заказчика по проведению процедур закупки материалов для строительства подрядчику или иному лицу имеет свои плюсы и минусы. Выбор конкретного варианта должен осуществляться с учетом наличия у всех участников строительного процесса организационных, технических и кадровых возможностей.