Особенности организации и проведения подрядных торгов на выполнение предпроектных, проектных и изыскательских работ определены в гл. 7 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (в редакции постановления Совета Министров от 29.12.2016 № 1108, далее — Положение о закупках).

По сравнению с общим порядком проведения подрядных торгов, установленным в гл. 3–5 Положения о закупках, к особенностям проведения подрядных торгов по выбору проектной организации относятся следующие:

1. Наличие разрешений. В соответствии с частью первой п. 45 Положения о закупках подрядные торги на выполнение предпроектных, проектных и изыскательских работ проводятся при наличии у их организатора разрешительной документации на строительство объектов, выданной в установленном законодательством порядке.

2. Предмет заказа. На основании части второй п. 45 и п. 46 Положения о закупках выбор подрядчика осуществляется для разработки предпроектной (предынвестиционной), проектной, в том числе сметной, изыскательской документации на объект в целом либо для разработки:

— предпроектной (предынвестиционной) документации, включая обоснование инвестиций и задание на проектирование;

— проектной документации;

— изыскательской документации.

В раздел конкурсной документации «Предмет заказа» включается информация:

— о наименовании организатора подрядных торгов, его месте нахождения, банковских реквизитах, контактных телефонах и адресе электронной почты;

— о наличии разрешительной документации на строительство объекта, выданной в установленном законодательством порядке;

— о наличии задания на проектирование, исходных данных для его разработки, перечне материалов, прилагаемых к такому заданию, и порядке их представления;

— о наименовании объекта строительства, его месте расположения, строительной площадке (трассе);

— о составе и требуемом результате предпроектных работ, требуемом результате проектных и изыскательских работ, об основных архитектурных, технических и технологических параметрах объекта строительства;

— о порядке получения согласований и заключений государственных экспертиз;

— о предлагаемых сроках начала и окончания выполнения предпроектных, проектных и изыскательских работ (год, месяц), а при необходимости — сроках завершения их этапов;

— об источниках финансирования предпроектных, проектных и изыскательских работ.

В раздел «Условия заключения договора» включается проект договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в редакции заказчика.

3. Предварительный квалификационный отбор. На такой стадии подрядных торгов по выбору проектной организации, как предварительный квалификационный отбор, для участников устанавливаются следующие критерии:

• наличие аттестата соответствия, дающего право осуществлять деятельность по предмету заказа, выданного в установленном порядке;

• подтверждение наличия сотрудников участника, привлекаемых для выполнения предмета заказа, и их профессионально-квалификационный состав (с указанием времени работы по специальности и их специализации, наличия квалификационного аттестата, выданного в установленном порядке, если такой аттестат требуется в соответствии с законодательством);

• наличие у участника материально-технической и информационной базы, лицензионного программного обеспечения;

• способность участника выполнить весь комплекс предпроектных, проектных и изыскательских работ собственными силами или сведения о видах работ и привлекаемых для их выполнения субподрядчиках (в случае необходимости);

• наличие реализованных (нереализованных) аналогичных проектов, сопоставимых по виду и объему;

• наличие реализованных проектов по уникальным и представительским объектам за последние 3 года;

• наличие у участника опыта работы в стране, где планируется строительство объекта;

• наличие системы управления качеством, подтвержденной сертификатом соответствия требованиям СТБ ISO 9001;

• деловая репутация участника (отзывы заказчиков о качестве и соблюдении сроков выполнения работ, предусмотренных в соответствии с договором, сведения о наличии заключений органов государственной экспертизы или отказах в их выдаче за последние два года);

• наличие специального оборудования (машин и механизмов), обеспечивающего выполнение заказа;

• сведения об изменениях, вносимых в наименование участника, правопреемстве, периоде осуществления проектной и изыскательской деятельности;

• информация об участии участника в качестве ответчика в судебных или арбитражных процессах, связанных с осуществлением строительной деятельности, с указанием предмета иска (невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств, некачественное выполнение работ и др.) за последние 3 года.

В остальном нормативное регулирование порядка подготовки и проведения подрядных торгов по выбору проектной организации не отличается от подрядных торгов с иным предметом заказа.

Регулирование разъяснением

Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь 30.03.2017 издано письмо № 02-3-04/4307 «О проведении подрядных торгов по выбору проектной документации» (далее — Письмо).

Согласно преамбуле целью Письма является обеспечение выполнения требований вступившего в силу с 1 января 2017 г. Указа Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве», постановления Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» (в редакции от 29.12.2016), недопущение недобросовестной конкуренции при выборе подрядной проектной организации, объективная оценка участников и прозрачность процедуры подрядных торгов на выполнение предпроектных, проектных и изыскательских работ.

Также в преамбуле имеется ссылка на п. 3 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26), согласно которому Министру архитектуры и строительства предоставлено право давать республиканским органам государственного управления, облисполкомам, Минскому горисполкому, иным государственным организациям обязательные для исполнения письменные указания по вопросам архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, относящимся к компетенции Министерства архитектуры и строительства. Сравнив приведенную формулировку п. 3 Указа № 26 с определением термина «локальный нормативный правовой акт» (нормативный правовой акт, действие которого ограничено рамками одной или нескольких организаций), можно прийти к неожиданному выводу, что в данном случае письмо имеет признаки локального нормативного правового акта.

Таким образом, можно констатировать, что в Республике Беларусь появилась новая форма ненормативного регулирования хозяйственной деятельности.

Наличие разрешающих документов

Согласно п. 1 Письма не допускается проведение подрядных торгов на выполнение проектных работ без наличия: архитектурно-планировочного задания, разработанного в соответствии с требованиями ТНПА; полного пакета разрешительной документации; предварительно определенной стартовой цены заказа.

Как видно, данный пункт сформулирован в виде императивного предписания. Но отличается ли оно от действующего законодательства?

Прежде всего обратим внимание на требование о наличии архитектурно-планировочного задания, разработанного в соответствии с требованиями ТНПА, и полного пакета разрешительной документации.

Как уже указывалось ранее, в п. 45 Положения о закупках содержится требование о наличии у организатора торгов разрешительной документации на строительство объектов, выданной в установленном законодательством порядке.

Состав разрешительной документации определен в п. 4 Положения о порядке подготовки и выдачи разрешительной документации на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.02.2007 № 223.

В таблице представлен состав разрешительной документации в зависимости от места расположения, субъекта, которому предоставлен участок, и его назначения:

Из таблицы следует, что архитектурно-планировочное задание является частью разрешительной документации во всех случаях, за исключением строительства гражданами одноквартирного, блокированного жилого дома и (или) нежилых капитальных построек на придомовой территории на предоставленном земельном участке*.

* Автору не встречались случаи проведения физическими лицами подрядных торгов, в том числе по выбору проектной организации.

Таким образом, можно констатировать, что в п. 1 Письма не содержится новых предписаний по сравнению с законодательством.

Определение стартовой цены

В п. 2 Письма закреплено, что стартовая цена заказа на проектные работы определяется ресурсным методом в соответствии с Методическими указаниями о порядке определения стоимости разработки документации проектного обеспечения строительной деятельности.

Можно полагать, что имеются в виду Методические указания о порядке определения стоимости разработки документации проектного обеспечения строительной деятельности ресурсным методом, утвержденные приказом Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 13.06.2014 № 169 (далее — Методические указания).

Методические указания не зарегистрированы в Национальном реестре правовых актов и, соответственно, не являются нормативным правовым актом Республики Беларусь. Для обязательного применения Методических указаний, по нашему мнению, целесообразно придать данному документу статус НПА либо ТНПА.

Кроме того, для расчета стартовой цены заказа на основании Методических указаний требуются специальные познания, которыми не обладают в общем случае работники организаторов процедуры закупки.

То есть для выполнения требований п. 2 Письма организатор процедуры закупки должен провести процедуру выбора исполнителя и заключить договор с компетентной организацией для расчета стартовой цены заказа на проектные работы, что потребует дополнительного финансирования.

В п. 3 Письма отражено, что организатор подрядных торгов на проектные работы не вправе самостоятельно снизить стартовую цену заказа, установленную в соответствии с действующим порядком ценообразования.

Корректировка стоимости проектных работ

Согласно п. 5 Письма если выполнение проектных работ и ведение авторского надзора за строительством заключены в рамках одного договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством и он не закрыт, то допускается внесение изменений в проектную документацию в пределах 10 % от стоимости проектных работ без проведения конкурсных процедур путем проведения переговоров и заключения дополнительного соглашения к договору.

Пример.
Между заказчиком и подрядчиком (проектировщиком) заключен договор на выполнение проектных работ. После начала исполнения договора произошли изменения, повлекшие изменение стоимости проектных работ. К таким изменениям в соответствии с п. 52 Правил заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 297 (далее — Правила № 297), могут относиться:
• случаи выявления необходимости выполнения дополнительных объемов работ, не являющихся предметом договора;
• изменения законодательства, регулирующего порядок заключения и исполнения договоров;
• иные случаи, установленные законодательством.
Предположим, что в результате стоимость проектных работ изменилась более чем на 10 %. Согласно п. 5 Письма в этом случае требуется проведение конкурсных процедур, то есть новый выбор подрядчика (проектировщика). Но что делать сторонам с уже заключенным договором? Поскольку стороны, выполняя нормы п. 5 Письма, не могут внести изменения в договор и продолжить его исполнение, то договор необходимо расторгнуть. На основании подп. 53.1 п. 53 Правил № 297 договор может быть расторгнут до завершения выполнения работ в полном объеме по требованию заказчика:
— в случае неоднократного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, являющихся предметом договора;
— при нецелесообразности дальнейшего проведения работ, являющихся предметом договора;
— в случае изменения условий финансирования работ, являющихся предметом договора.
В данном случае, по нашему мнению, применима причина расторжения «изменение условий финансирования работ».
Предложение о расторжении договора направляется заинтересованной стороной в письменной форме другой стороне, которая обязана рассмотреть его в установленный договором срок (п. 53 Правил № 297).
При согласии другой стороны на расторжение договора оформляется акт оказанных услуг или акт сдачи-приемки выполненных проектных и изыскательских работ, их видов (этапов) с указанием:
— стоимости фактически выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ;
— перечня передаваемых заказчику результатов работ, в том числе требующих доработки;
— обязательств сторон, связанных с расторжением договора.
Допустим, стороны пришли к соглашению о расторжении договора, подрядчик передал заказчику выполненную часть работ, а заказчик их оплатил. Далее заказчику необходимо объявить новую процедуру закупки на выполнение проектных работ. И вот здесь встает вопрос о том, что делать с переданной заказчику незаконченной проектной документацией.
Проектная документация (в том числе выполненная в неполном объеме) является объектом авторского права. Ее использование, переработка, изменение и иные действия без согласия правообладателя являются незаконными. В случае заключения договора на выполнение проектных работ с новым подрядчиком и отказа первого подрядчика в праве на использование результатов выполненных им работ возникает ситуация, когда заказчик будет вынужден поручить разработку проектной документации «с нуля», а затраты по первому договору списать на непроизводительные расходы.

Из рассмотренного примера видно, что установленное в п. 5 Письма ограничение в 10 % изменения стоимости проектных работ является искусственным и может повлечь значительные расходы для заказчика.

Проектная документация и авторское право

Отнесение проектной документации к объекту авторского права должно быть зафиксировано документально (п. 7 Письма).

Объект авторского права должен обладать рядом признаков, один из которых — «быть оригинальным произведением». При этом авторские права признаются таковыми коллегиальным органом, состоящим из уполномоченных на то специалистов (п. 7 Письма).

Согласно п. 5 ст. 6 Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 № 262-З «Об авторском праве и смежных правах» к объектам авторских прав относятся произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства. Авторское право на произведение возникает в силу факта его создания. Для возникновения и осуществления авторского права не требуется соблюдение каких-либо формальностей.

В связи с приведенными нормами требования п. 7 Письма о документальной фиксации отнесения проектной документации к объекту авторского права, а также о признании авторского права коллегиальным органом не основаны на законодательстве и не могут применяться.