Нормативное регулирование принципа добросовестности и ограничения конкуренции
Как и в отношении организаторов процедуры закупки, на участников распространяются общие нормы законодательства о необходимости соблюдения конкуренции. К таким нормам относятся:
— принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (ст. 2 ГК), согласно которому добросовестность и разумность участников гражданских правоотношений предполагается, поскольку не установлено иное;
— ст. 1.7 Принципов УНИДРУА «Международных коммерческих договоров» (совершены в г. Риме 01.01.1994), согласно которой каждая сторона обязана действовать в соответствии с принятыми в практике международной торговли добросовестностью и честной деловой практикой. Стороны не вправе исключить или ограничить эту обя-
занность.
Принцип добросовестности при проведении закупок корреспондируется с принципом соблюдения конкуренции, что следует:
— из части второй п. 1 ст. 9 ГК, в соответствии с которой не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление своим доминирующим положением на рынке;
— ст. 1 Закона Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон), в которой определено, что под недобросовестной конкуренцией понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, которые противоречат настоящему Закону, иным актам антимонопольного законодательства или требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим конкурентам либо нанести вред их деловой репутации.
Рассмотрим конкретные действия участников процедур закупок, которые можно отнести к недобросовестным и ограничивающим конкуренцию.
Согласованное повышение цен участниками
Одним из распространенных действий участников, которые можно отнести к недобросовестным, является сговор участников, направленный на установление выгодной им цены при проведении процедуры закупки.
Пример 1.
Для участия в подрядных торгах было подано 3 предложения. Цена предложения участника 1 соответствовала цене заказа, сформированной организатором торгов. Цены предложений участников 2 и 3 были сформированы выше цены заказа. В ходе торгов участник 1 сделал заявление о невозможности выполнить заказ по техническим причинам, и его предложение было отклонено организатором торгов. Победителем был выбран участник 2. Впоследствии участник 1 был выбран участником 2 в качестве субподрядчика для выполнения отдельных строительно-монтажных работ на объекте.
Из рассмотренных действий участников можно предположить, что участники 1 и 2 заключили договоренность о распределении между собой работ по выполнению заказа по более выгодной для них цене, сформированной участником 2.
Действующая редакция Закона содержит запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения.
Так, в силу ст. 13 Закона запрещаются соглашения, согласованные действия хозяйствующих субъектов, за исключением вертикальных соглашений, допустимых в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона, если установлено, что такие соглашения, согласованные действия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе соглашения, согласованные действия между конкурентами, действующими на одном товарном рынке, которые имеют или могут иметь своим результатом повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
Однако в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона для признания действий субъектов согласованными необходимо выполнение одновременно следующих условий:
— действия хозяйствующих субъектов заранее известны каждому из них;
— результат таких действий соответствует интересам каждого из таких хозяйствующих субъектов;
— действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами могут быть изменение регулируемых цен (тарифов), изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее одного года, и иные обстоятельства.
Очевидно, что для практического выполнения всех перечисленных условий необходимо либо проведение оперативно-розыскных мероприятий, что находится вне компетенции заказчика, либо полное и безоговорочное признание участниками своих действий согласованными в добровольном порядке, что маловероятно.
Соглашения участников и законодательство
Обратим внимание, что согласованные действия участников не всегда продиктованы «злым умыслом», а зачастую являются реакцией на противоречия между реалиями деятельности и действующим законодательством.
Так, Положением об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках в строительстве), установлены сроки проведения:
— процедуры подрядных торгов (в том числе 30 дней — срок приема предложений);
— процедуры подрядных торгов (торгов) по упрощенной схеме (в том числе 15 дней — срок приема предложений);
— переговоров (в том числе 3 дня — срок приема предложений).
В то же время в нормативные сроки строительства объектов не включены сроки для проведения каких-либо процедур закупок, тем более повторных процедур, проводимых в связи с тем, что первая проведенная процедура признана несостоявшейся из-за отсутствия необходимого количества предложений. Это приводит к тому, что и заказчик, и участники, не заинтересованные в проведении повторных процедур, договариваются о подаче необходимого количества предложений (не менее двух). Таким образом, соглашение участников о «распределении ролей» при проведении подрядных торгов (торгов) вызвано нормами законодательства, устанавливающими минимальное количество участников для признания подрядных торгов (торгов) состоявшимися.
Другим примером согласованности действий участников является формирование цены предложения участника.
Для формирования цены предложения при проведении подрядных торгов по выбору генерального подрядчика участнику необходимо знать также и порядок формирования цен субподрядчиками. Иными словами, упрощенно можно сказать, что цена предложения участника, претендующего на титул «генеральный подрядчик», состоит из цены работ, выполняемых им самостоятельно, и цены работ привлекаемых им субподрядчиков.
Однако действующее законодательство требует, чтобы процедуры (подрядные торги или переговоры) по выбору субподрядной организации проводились после выбора генерального подрядчика. Так, согласно п. 54 Положения о закупках в строительстве подрядные торги по выбору субподрядных организаций проводятся при обязательном наличии у их организатора договора подряда, заключенного заказчиком с генеральным подрядчиком.
Таким образом, формирование команды «генподрядчик — субподрядчики» для участия в подрядных торгах по размещению заказа на строительство объекта является объективно необходимым, но входит в противоречие с требованиями законодательства.
Беспрецедентное снижение цен
К действиям участников, относящимся к недобросовестной конкуренции, можно также отнести ситуацию, рассмотренную в следующем примере.
Пример 2.
В ходе процедуры снижения цены заказа (в настоящее время – процедура улучшения предложения для переговоров), проводимой в соответствии с п. 77 Положения о закупках в строительстве, участник А. предлагает цену, которая ниже цены заказа, сформированной организатором переговоров, и ниже цен предложений, сформированных другими участниками — В. и С. Участники В. и С. обращают внимание конкурсной комиссии, что цена предложения участника А. является нереальной, это показывает расчет, произведенный на основании проектной документации и действующих цен на материалы. Участник А. не согласен с возражениями других участников и заявляет, что цена является договорной и он вправе предлагать такую цену. По итогам переговоров победителем объявлен участник А.
Данная тактика, именуемая «победа любой ценой», получила широкое распространение в последнее время.
Не рассматривая экономические причины, отметим, что юридическое обоснование такого поведения содержится в законодательстве.
Согласно частям третьей и четвертой подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» на основании сметной документации заказчиком, застройщиком в порядке, установленном законодательством, определяется подрядчик, цена предложения которого является неизменной договорной (контрактной) ценой на строительство объекта (выполнение строительных, специальных, монтажных работ). Случаи, при которых допускается корректировка неизменной договорной (контрактной) цены, устанавливаются Советом Министров Республики Беларусь.
Превышение (снижение) фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене на строительство объекта при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией относится на финансовые результаты деятельности подрядчика, за исключением случая строительства жилых домов для граждан.
Таким образом, на этапе проведения процедуры закупки участник, основываясь на приведенных нормах, заявляет, что он готов построить объект (выполнить работы) за предложенную цену. В случае превышения затрат подрядчика заказчику вроде бы волноваться нечего, так как превышение фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене относится на финансовые результаты деятельности подрядчика.
Однако подвох содержится в перечне случаев, при которых допускается корректировка неизменной договорной (контрактной) цены. Согласно п. 10 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553, неизменная цена, сформированная по результатам проведения процедуры закупки, корректируется в случаях изменения стоимости материалов, изделий и конструкций, эксплуатации машин и механизмов по сравнению с их стоимостью, учтенной в неизменной цене (в случаях, если это предусмотрено договором строительного подряда).
Таким образом, тактика действий участника А. заключается в том, чтобы добиться победы в процедуре закупки путем снижения цены до любого уровня, при заключении договора включить в него норму о возможности корректировки цены в случаях, предусмотренных законодательством (в том числе при изменении стоимости материалов, изделий и конструкций, эксплуатации машин и механизмов), а затем предъявить реальную стоимость работ заказчику при строительстве объекта.
По нашему мнению, такие действия участника относятся к недобросовестной конкуренции, так как направлены на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречат требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим конкурентам, то есть подпадают под определение подп. 1.15 п. 1 ст. 1 Закона.
Отметим также, что для заказчика такое развитие событий чревато превышением сметы строительства объекта, в том числе по сравнению с ценами предложений других участников процедуры закупки.
Меры противодействия
Возможные меры противодействия находятся в компетенции организатора процедуры закупки (прежде всего — конкурсной комиссии) и заключаются в экономическом анализе сформированной участником цены предложения. Комиссия вправе установить, что цена предложения участника является экономически необоснованной. Предоставление необоснованной цены предложения является предоставлением недостоверной информации.
Согласно п. 36 Положения о закупках в строительстве участник отстраняется от участия в предварительном квалификационном отборе или подрядных торгах (торгах) в любой момент до заключения договора, если организатор подрядных торгов (торгов) обнаружит, что участником предоставлена недостоверная информация. По результатам принятия решения об отстранении участника от участия в предварительном квалификационном отборе участников или подрядных торгах (торгах) оформляется протокол, а отстраненный участник уведомляется о таком решении в течение 3 рабочих дней. Это решение может быть обжаловано участником в установленном законодательством порядке.
На наш взгляд, данная норма может применяться и при проведении процедуры переговоров.
Отметим, что, по нашим наблюдениям, на практике случаи отклонения предложений с меньшей по сравнению с другими участниками ценой достаточно редки, так как сопряжены с дальнейшим рассмотрением жалоб в различных инстанциях.
