С 2011 г. и по сегодняшний день сфера строительства претерпевает существенные изменения законодательства. На протяжении долгих лет между строительными организациями и поставщиками строительных материалов независимо от формы собственности складывалось тесное долгосрочное сотрудничество, крепкие партнерские отношения. Стороны, доверяя друг другу, были уверены в качестве услуг и товара, в сохранении производственной деятельности и недопущении убытков, связанных с просрочкой поставки, непоставкой строительных материалов и т.д. За последние несколько лет рынок поставщиков строительных материалов и оборудования существенно пополнился новыми малыми и средними предприятиями. Поскольку изменения в строительной отрасли, произошедшие в связи со вступлением в силу с 1 января 2014 г. Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ № 591)*, коснулись и регулирования процедур закупок в строительстве, увеличилась вероятность для строительной организации столкнуться с недобросовестными поставщиками строительных материалов и оборудования даже после проведения процедуры закупки и получить в свой адрес необоснованные требования со стороны поставщиков строительных материалов.

* Указ № 591 утратил силу с 1 января 2017 г. в соответствии с п. 3 Указа Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве».

Рассмотрим наиболее типичные формы недобросовестного поведения поставщиков в отношении строительных организаций при исполнении сделок, направленных на приобретение товароматериальных ценностей для строительства, и подходы, применение которых позволит избежать столкновения интересов поставщика и строительной организации ввиду некачественного оформления сделок.

Поставка без договора

Нередко встречаются случаи, когда, направляя проект договора поставки контрагенту, поставщик осуществляет поставку строительных материалов и оборудования, не дожидаясь подписанного договора со стороны покупателя (строительной организации). После осуществления поставки поставщик игнорирует протоколы разногласий покупателя и возможные замечания в отношении условий договора поставки. При возникающей просрочке в оплате за строительные материалы поставщик выставляет требования, основываясь на незаключенном проекте договора, в том числе пеню за просрочку оплаты на условиях опять же незаключенного договора поставки.

Пример 1.
Признав наличие между сторонами несогласованных условий по договору поставки в части штрафных санкций, суд отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания пени за просрочку оплаты (г. Гомель).
В обоснование своего требования истец (поставщик) заявил, что в соответствии с заключенным договором по товарно-транспортной накладной истец отгрузил в адрес ответчика товар. По условиям договора покупатель оплачивает товар в течение 3 дней с момента поставки товара. Поскольку ответчик оплатил товар с просрочкой, истец требовал уплаты пени за просрочку оплаты товара в размере, установленном договором поставки, и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Возражая против иска, ответчик заявил, что к исковому заявлению, содержащему требования, приложены не все документы, подтверждающие обязательства, на которых основаны эти требования. А именно, к заявлению не был приложен протокол разногласий к договору поставки, который значительно изменяет условия соглашения в части неустойки и сроков оплаты за поставленный товар. Предложение со стороны покупателя (ответчика) подписать протокол разногласий являлось предложением (офертой) в соответствии со ст. 413 ГК заключить договор на иных условиях, чем было первоначально предложено истцом (продавцом).
Поскольку продавец не вернул покупателю подписанный протокол разногласий, а товар был отгружен, то на основании части третьей ст. 408 ГК договор считается заключенным в редакции протокола разногласий к проекту договора, если продавец, получив от покупателя предложение о заключении договора на новых условиях, без извещения об акцепте, произвел отгрузку предусмотренной договором продукции.
По мнению ответчика, у истца отсутствовали основания в части взыскания штрафных санкций, поскольку предложение о подписании протокола разногласий поступило к истцу раньше, чем было совершено нарушение договорных обязательств в части просрочки оплаты основного долга.
Отказывая в удовлетворении исковых требований в части взыскания пени, суд пришел к выводу, что условие договора в части взыскания пени является несогласованным.

Как становится понятно из приведенного примера, отсутствие направленного в адрес поставщика (продавца) протокола разногласий с большой долей вероятности привело бы к удовлетворению требований истца, а ответчик (строительная организация) был бы вынужден заплатить за смонтированный на объекте материал (или оборудование) больше, чем получил бы от заказчика строительства.

Изменение условий договоров поставки в счетах-фактурах

Также встречаются случаи, когда поставщик, предъявляя требование покупателю, ссылается на договор поставки, условия которого отличаются от условий документов, приложенных к иску (счет-фактура, спецификация и т.д.) и послуживших основанием для предъявления исковых требований.

Пример 2.
Суд отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании пени и процентов по ст. 366 ГК в части, не относящейся к договору поставки (г. Минск).
В обоснование своего требования к ответчику истец заявил, что в соответствии с заключенным договором поставки по товарной накладной истец передал в адрес ответчика товар. По условиям договора поставки и документов, приложенных к исковому заявлению (счет-фактура, спецификация, платежное поручение, подтверждающее оплату товара), покупатель допустил просрочку оплаты товара, вследствие чего истец требовал уплаты пени за просрочку оплаты товара в размере, установленном договором поставки, и процентов за пользование чужими денежными средствами.
Возражая против иска, ответчик указал, что в соответствии с содержанием договора поставки общая сумма договора поставки была определена спецификацией № 1, прилагаемой к договору. Сумма, указанная в спецификации № 1, разнится с суммой, указанной в исковом заявлении.
В соответствии с условиями договора изменения и дополнения в него вносятся только на основании письменного соглашения сторон, оформленного отдельным дополнительным соглашением. Каких-либо дополнительных соглашений к договору сторонами не заключалось.
Документы, приложенные к исковому заявлению (счет-фактура, протокол согласования цены, платежное поручение и товарная накладная), не содержат указаний на принадлежность или относимость к договору. Более того, в счете-фактуре, протоколе согласования цены содержатся условия об оплате и сроках поставки, отличные от аналогичных условий по договору. Таким образом, сделка по договору поставки и сделка по счету-фактуре и протоколу согласования цены являются самостоятельными сделками, не связанными между собой.
Отказывая в иске, суд исходил из следующего. Поскольку счет-фактура и протокол согласования цены не содержат условий о применении штрафных санкций за неисполнение условий, изложенных в них, расчет штрафных санкций истца по иску в отношении продукции, поставленной по данному счету-фактуре на условиях, предусмотренных для исполнения обязательств по договору поставки, является необоснованным, а требования, заявленные в этой части, удовлетворению не подлежат.

Роль конкурсного отбора поставщиков

Одними из целей законодательного регулирования закупок в строительстве являются повышение конкурентоспособности продукции, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей лиц, указанных в Указе № 591, в товарах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, подтверждение законности приобретения права собственности на строительные материалы.

Указом № 591 были введены несколько процедур закупок: подрядные торги, торги на закупку товаров при строительстве, переговоры. При этом законодательством четко определено, что при закупке товаров при строительстве проводятся торги либо переговоры (подп. 1.2 п. 1 Указа № 591). Аналогичные подходы сохранились и в Указе Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380).

Согласно п. 1 ст. 700 ГК обязанности по обеспечению строительства материалами, в том числе деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

В п. 39 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее — Правила № 1450), закреплено, что обязанности по обеспечению материальными ресурсами несет подрядчик, если договором не предусмотрено, что обеспечение строительства объекта в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Так, устанавливается определенное разграничение по источнику получения материалов для строительства объекта: они предоставляются либо заказчиком, либо подрядчиком. Если договором строительного подряда не определено, кем обеспечивается предоставление строительных материалов, то оно осуществляется подрядчиком. Кроме того, нередко в договорах строительного подряда предусматривается, что часть строительных материалов предоставляется заказчиком, а другая часть обеспечивается подрядными организациями.

Материальные ресурсы, обеспечение которыми возложено на заказчика, в установленном договором порядке передаются подрядчику или по его поручению субподрядчику комплектно в соответствии с требованиями нормативных правовых актов, в том числе технических нормативных правовых актов, в согласованные сторонами сроки.

Передача материалов подрядчику иными лицами, помимо заказчика, является реализацией и может осуществляться исключительно в рамках процедур закупок, осуществляемых подрядчиком в соответствии с Указом № 380 (ранее — Указом № 591) и Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение № 88).

Таким образом, чаще всего проведением процедур закупок строительных материалов приходится заниматься строительным организациям (генподрядчику, подрядчику).

При этом заказчики не всегда своевременно и полно удовлетворяют свои производственные потребности. Всему виной недобросовестные, ненадежные поставщики, с которыми были заключены договоры по итогам закупок.

Самым важным для заказчика является окончательный результат строительства, а для подрядчика — качество выполняемых услуг, при этом при проведении закупки строительных материалов на первом плане всегда предмет закупки. Победителями закупок могут стать любые участники, отвечающие всем требованиям конкурсной документации. Несмотря на то, что требования законодательства о закупках являются достаточно строгими и поэтапно регламентированными, заказчики и подрядчики не застрахованы от вероятности выбрать в качестве контрагента недобросовестного поставщика. Заключение договора, к сожалению, еще не означает, что организатор получит необходимый товар надлежащего качества в установленные документацией сроки.

Рекомендации

Для того чтобы не подорвать производственную деятельность предприятия, не подвести своих заказчиков и максимально защитить себя от ненадежных контрагентов, строительной организации (генподрядчику, подрядчику) (далее — организатор) следует предпринять ряд мер, направленных на качественное улучшение собственного закупочного процесса и его оптимизацию.

В связи с тем, что проведение закупок в строительстве — достаточно сложная процедура, необходимо внимательно отнестись к каждому этапу процесса во избежание возникновения проблем в будущем. Начать следует с подбора квалифицированного персонала, разработки локальных нормативных правовых актов (программ, правил и т.д.), регулирующих проведение процедуры закупок в организации, каждый этап которой должен выполняться специалистом (юрисконсультом, специалистом по проведению закупок, бухгалтером, сметчиком и т.д.). Затем проводится предварительный квалификационный отбор и избирается компетентная конкурсная комиссия.

Предварительный квалификационный отбор

Для того чтобы дополнительно обезопасить себя от ненадежных участников, рекомендуется провести предварительный квалификационный отбор (это должно быть указано в положении о закупках, разработанном в организации), даже если его проведение законодательно необязательно.

Обратите внимание.
Процедуру предварительного квалификационного отбора нельзя расценивать как самостоятельную закупку, по итогам которой организатор заключает договор с победителем процедуры закупки.

Предварительный квалификационный отбор — вспомогательный, дополнительный механизм закупочной деятельности. С помощью данной процедуры организатор сможет провести более тщательный отбор среди участников. Зная потенциальных участников в основном конкурсе, организатор до проведения основного конкурса сможет проверить их на предмет добросовестности и надежности. Среди участников организатор определяет лучших (количество прописывается в предварительной квалификационной документации), далее формируется перечень квалифицированных участников на определенный организатором срок.

С помощью предварительного квалификационного отбора:

— среди поставщиков развивается добросовестная конкуренция (чтобы выиграть в закупочной процедуре, участнику необходимо для начала пройти предварительный квалификационный отбор, подтвердив тем самым свое соответствие указанным организатором требованиям);

— обеспечивается повышение гласности закупки (принять участие в предварительном квалификационном отборе может любой поставщик, желающий обеспечить организатора необходимым товаром; в дальнейшем среди отобранных претендентов организатором будут проводиться закупочные процедуры);

— организатор обеспечивает себе дополнительное время для проведения проверки участников предварительного квалификационного отбора на предмет добросовестности и надежности;

— снижается возможность неисполнения договора поставщиком, так как при осуществлении отбора среди претендентов отбираются наиболее подходящие, надежные участники для дальнейших закупок.

Конкурсная комиссия

Положение № 88 обязывает организатора торгов назначить лицо, ответственное за проведение торгов, создать конкурсную комиссию и определить полномочия ее членов (пп. 11, 13).

Работа комиссии достаточно ответственна — от того, насколько грамотно и четко будут проходить рассмотрение и оценка заявок, зависит конечный результат закупки. В состав заявки должны входить документы, с помощью которых организатор сможет должным образом оценить участника как поставщика необходимого товара (например, сертификат соответствия, лицензия, справка об исполнении налогоплательщиком своих обязанностей по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней и налоговых санкций, учредительные документы, заполненные заявка и анкета установленной заказчиком формы и др.). Возможны ситуации, когда недобросовестные поставщики включают в состав заявок ложные сведения, которые не все могут заметить. Однако в рамках комиссии и при более тщательной проверке риск не заметить недостоверные документы и информацию существенно снижается.

Полномочия конкурсной комиссии устанавливаются в положении о закупках, разработанном в организации.

При этом конкурсная комиссия:

— рассматривает, оценивает и сопоставляет предложения участников, их квалификационные данные, признает их соответствующими или не соответствующими требованиям конкурсной документации;

— принимает решения о выборе участника для заключения с ним договора, а также об отклонении отдельных или всех заявок и предложений по основаниям, предусмотренным положением о закупке, и т.д.

Реестры недобросовестных поставщиков

Для получения актуальных данных о потенциальных поставщиках, об их финансовой состоятельности и добросовестности необходимо еще на стадии проведения предварительного квалификационного отбора при проведении закупки осуществлять тщательную проверку поставщика всеми доступными методами. К таким методам можно отнести получение сведений из всех общедоступных реестров и получение сведений от самого поставщика.

Одними из общедоступных реестров являются реестры недобросовестных поставщиков, которые размещены на сайте.

Реестр недобросовестных поставщиков Республики Беларусь представляет собой интегрированный список организаций, временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, а также закупках, осуществляемых организациями за счет собственных средств.

Обеспечительные меры

Организатор вправе предусмотреть в положении о закупке и в конкурсной документации обеспечительные меры при подаче заявки и (или) исполнении обязательств договора (такими способами обеспечения могут быть поручительство, независимая гарантия, задаток, обеспечительный платеж и иные способы, предусмотренные законом или договором). Применение обеспечительных мер является правом организатора, а не обязанностью. Любой способ обеспечения, не противоречащий нормам действующего законодательства, подробным образом отраженный в положении и конкурсной документации, может снизить риск или вообще исключить участие в конкурсе недобросовестного поставщика.

Организатору следует устанавливать приемлемые меры обеспечения согласно действующему законодательству, не допуская дискриминации участников.

Участник процедуры закупки, предоставляя обеспечительные меры при подаче заявок и (или) исполнении договорных обязательств согласно установленному организатором порядку, подтверждает свое намерение принять участие в процедуре закупки, осознает значимость своих действий, так как в случае признания его победителем закупки с ним будет заключен договор, который он должен будет исполнить. Для тех участников, кто серьезно намерен участвовать в процедуре закупки, обеспечительные меры, как правило, не являются препятствием. Выполняя условия организатора, претенденты подтверждают свою надежность и устойчивое финансовое положение, а также готовность подписать договор с подрядчиком в случае победы.

***

Подводя итог, можно сделать вывод, что любой заказчик, подрядчик может столкнуться с необоснованными требованиями со стороны поставщиков строительных материалов и с недобросовестными участниками закупок. Чтобы предотвратить возникновение подобных ситуаций, следует принять меры, способствующие качественному улучшению проверки документов — начиная с заключения сделки по поставке строительных материалов и заканчивая возникновением спорных ситуаций в суде. При реализации закупочного процесса особое внимание нужно уделить требованиям к участникам, обеспечительным мерам, порядку рассмотрения заявок.