Согласно п. 34 Положения о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг на тендерной основе, утвержденного постановлением № 652, цена тендерных документов при их продаже определяется суммой затрат на подготовку (без затрат на разработку проектной документации в строительстве), издание и доставку претенденту.
С отменой постановления № 652 и принятием новых нормативных актов маятник мнений о возможности продажи документации раскачивался от «можно продавать, но с оговорками» до категорического «нельзя».
08.07.2009, с вступлением в силу Указа Президента Республики Беларусь от 05.05.2009 № 232 «О некоторых вопросах проведения аукционов (конкурсов)» (далее — Указ № 232), был дан однозначный отрицательный ответ на вопрос о возможности взимания платы за участие в процедурах закупок.
Регулирование продажи документации в Указе № 232
В соответствии с подп. 1.1 п. 1 Указа № 232 не допускается, если иное не предусмотрено настоящим Указом, установление и взимание с участника аукциона (конкурса) (далее — участник) платы за организацию, проведение либо участие в аукционе (конкурсе), в том числе за подачу заявки (заявления) на участие в нем, предоставление документации, необходимой для его проведения, в случаях, когда обязательность проведения аукциона (конкурса) при распоряжении имуществом, выполнении работ, оказании услуг, предоставлении прав, в том числе на объекты интеллектуальной собственности, установлена законодательством.
Из приведенной нормы следует, что нельзя взимать плату:
— за участие в аукционах (конкурсах);
— подачу заявки на участие в аукционе (конкурсе);
— предоставление документации, необходимой для его проведения.
Норма также частично отвечает на вопрос «для каких случаев установлен данный запрет?» Для случаев, когда законодательством предусмотрена обязательность проведения аукционов (конкурсов). Однако, как обычно, есть и исключения.
Согласно п. 2 Указа № 232 его положения не распространяются:
• на аукционы (конкурсы) по отчуждению высвобождаемых материальных ресурсов Вооруженных Сил, других войск, воинских формирований и военизированных организаций Республики Беларусь в виде движимого имущества и воздушных судов, судов внутреннего плавания, судов плавания «река-море»;
• торги, проводимые открытым акционерным обществом «Белорусская валютно-фондовая биржа» и открытым акционерным обществом «Белорусская универсальная товарная биржа»;
• торги по отчуждению материальных ценностей, реализуемых из государственного и мобилизационного материальных резервов;
• аукционы по размещению государственных ценных бумаг;
• аукционы, проводимые Национальным банком с целью регулирования текущей ликвидности банков Республики Беларусь;
• осуществление государственных закупок товаров (работ, услуг);
• торги по отчуждению имущества в процессе экономической несостоятельности (банкротства);
• торги, проводимые в процессе принудительного исполнения судебных постановлений и иных исполнительных документов;
• конкурсы, проводимые по проектам государственно-частного партнерства;
• аукционы по продаже пустующих и ветхих домов;
• аукционы на право заключения договоров на регистрацию доменных имен в национальной доменной зоне.
Из приведенного перечня следует важный вывод, что Указ № 232 не распространяется на осуществление государственных закупок товаров (работ, услуг).
Возмещение затрат заказчика
Взамен запрета на взимание оплаты за участие в аукционах (конкурсах) в Указе № 232 предусмотрен механизм возмещения затрат заказчику победителем процедуры. Так, согласно подп. 1.2 п. 1 Указа № 232 при организации и проведении аукционов (конкурсов) возмещение затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), в том числе расходов, связанных с изготовлением и предоставлением участникам документации, необходимой для его проведения, осуществляется участником, выигравшим торги. Размер такого возмещения не должен превышать суммы фактических затрат на организацию и проведение аукциона (конкурса), изготовление документации, необходимой для его проведения, а также включать затраты по ранее проведенным нерезультативным, несостоявшимся аукционам (конкурсам) в случае повторного выставления объекта на торги.
Как видно, в Указе № 232 заложен компенсационный механизм, исключающий получение заказчиком или иным лицом, проводящим процедуру, получение прибыли от проведения процедуры или реализации документации.
Указ № 232 и строительство
В Указе Президента Республики Беларусь от 25.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» было определено, что при проведении закупок товаров (работ, услуг) при строительстве не применяется Указ № 232. Аналогичная норма (подп. 1.3 п. 1) включена и в Указ № 223.
Таким образом, в общем случае в настоящее время ограничений на взимание с участников процедур закупок в строительстве платы за участие, в том числе продажу конкурсной документации или документации для участия в переговорах, нет. Но есть исключение.
06.12.2019 вступило в силу постановление Совета Министров Республики Беларусь от 02.12.2019 № 826 «О мерах по реализации Директивы Президента Республики Беларусь от 4 марта 2019 г. № 7». Данным постановлением утверждено Положение о порядке проведения конкурсов на оказание жилищно-коммунальных услуг (выполнение работ), предоставляемых на конкурентной основе (далее — Положение о закупках ЖКУ).
В соответствии с п. 1 Положения о закупках ЖКУ данным Положением определяется порядок проведения конкурсов на оказание услуг по техническому обслуживанию, текущему и капитальному ремонту жилых домов, санитарному содержанию вспомогательных помещений жилых домов, техническому обслуживанию лифтов, обращению с твердыми коммунальными отходами (далее — ТКО), а также дополнительных жилищно-коммунальных услуг, выполнение работ по объектам внешнего благоустройства населенных пунктов на конкурентной основе.
Как видно из приведенной нормы, под регулирование указанного Положения попали как строительные работы (услуги), так и не относящиеся к строительству работы (услуги). При этом нормы Положения о закупках ЖКУ действуют независимо от источников финансирования.
Согласно п. 8 Положения о закупках ЖКУ возмещение затрат на организацию и проведение конкурсов, в том числе расходов на изготовление и предоставление потенциальным участникам конкурса конкурсных документов, осуществляется победителем, с которым заключен договор. Информация о порядке и сроках возмещения затрат на организацию и проведение конкурсов должна содержаться в конкурсных документах.
Размер возмещения затрат, указанных в ч. 1 п. 8 Положения о закупках ЖКУ, не должен превышать суммы фактических затрат на организацию и проведение конкурса, а также включать затраты по ранее проведенным несостоявшимся или нерезультативным конкурсам в случае повторного их проведения.
Приведенная норма почти дословно повторяет норму подп. 1.2 п. 1 Указа № 232.
Таким образом, заказчик либо организатор процедур закупок услуг ЖКУ не может брать плату с участников конкурсов или иных процедур закупок, не может продавать им документацию.
Что на практике?
Откроем объявления на сайте Национального центра маркетинга и конъюнктуры цен www.icetrade.by.
Пример 1.
Объявление № 2020-826171.
Предмет закупки: «Капитальный ремонт жилого дома в городе Ч.».
Процедура закупки: подрядные торги.
Цена конкурсной документации и документации для предварительного квалификационного отбора участников — 226,99 бел. руб.
К объявлению прикреплены документы, в том числе следующая форма акта:
Комментарий.
Из объявления следует, что предметом закупки является капитальный ремонт жилого дома. Следовательно, закупка регулируется Положением о закупках ЖКУ.
Соответственно, организатор закупки обязан руководствоваться п. 8 Положения о закупках ЖКУ и расходы на возмещение затрат на проведение подрядных торгов, в том числе подготовку конкурсной документации, должен возмещать победитель торгов. В этой связи взимание платы с участников является незаконным.
Кроме того, организатор торгов не смог определиться, за что он хочет получать оплату. Если осуществляется продажа конкурсной документации, то документация — это товар и ее передача должна осуществляться с оформлением товаросопроводительных документов установленной формы. В представленной форме акта в графе «Наименование работы (услуги)» указывается «предоставление конкурсной документации и документации для предварительного квалификационного отбора для участия в подрядных торгах».
В формулировке «предоставление услуги по передаче документации» буквальным содержанием услуги является вручение пакета документов в руки представителю участника либо иным способом.
Согласно подп. 2.21 п. 2 ст. 13 Налогового кодекса Республики Беларусь работа — деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц, а согласно подп. 2.30 п. 3 той же статьи услуга — деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности либо по ее завершении.
Возмездная передача конкурсной документации не является ни работой, ни услугой. По нашему мнению, оформление передачи документации как оказание работ (услуг) является притворной сделкой, а соответственно в силу ст. 171 ГК — ничтожной.
Пример 2.
Объявление № 220-826050.
Предмет закупки: выбор подрядчика на выполнение работ на объекте строительства «Капитальный ремонт жилого дома по улице В.Х. в г.М. в интересах КУП «Жилищное коммунальное хозяйство С. района».
Организатор переговоров — «Тендерный центр М.».
Процедура закупки — переговоры.
Цена конкурсной документации и документации для предварительного квалификационного отбора участников» — 0 BYN.
Иные сведения: документация для переговоров предоставляется всем участникам без оплаты в течение двух рабочих дней после получения заявки. Участие в самой процедуре закупки платное. Для того, чтобы принять в ней участие, необходимо заключить договор на участие в процедуре закупки и произвести по нему оплату услуг (сумма в объявлении не указана).
Комментарий.
Как и в предыдущем примере, исходя из предмета закупки «Капитальный ремонт жилого дома» закупка подпадает под действие Положения о закупках ЖКУ.
Поскольку имеется указание, что «Тендерный центр М.» действует в интересах КУП «Жилищное коммунальное хозяйство С.района», то он является организатором. Согласно п. 4 Положения о закупках ЖКУ заказчик осуществляет проведение конкурса самостоятельно либо с привлечением на договорной основе организатора.
То есть между организатором и заказчиком должен быть заключен договор. Предметом такого договора является организация и проведение процедуры закупки на условиях, определенных заказчиком.
Предлагая участникам заключить договор на участие в процедуре закупки, организатор игнорирует следующие нормы законодательства:
— п. 8 Положения о закупках ЖКУ, регламентирующий порядок возмещения затрат на проведение закупок;
— ст. 2 ГК, согласно которой понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством.
Очевидно, что в рассматриваемой ситуации проведение процедуры закупки является обязанностью заказчика и действующего в его интересах организатора. У участника нет заинтересованности и экономического интереса в заключении договора с организатором. Никаких услуг, необходимых участнику, организатор не оказывает. По нашему мнению, понуждение к заключению договора на оказание услуг по участию в закупке является незаконным.
Выводы.
Взимание платы с участников за документацию либо за допуск к участию в процедуре закупки чревато риском нарушения законодательства и экономически мало оправдано.
Теоретически возможна продажа документации для участия в процедуре закупки как товара. Но при этом необходимо определить себестоимость данного товара и сформировать на него цену, что является весьма непростой задачей. Взимание же платы за участие в конкурсе в качестве оказания услуги, по нашему мнению, противоречит самой природе процедуры закупки. Напомним, что проведение торгов — это способ заключения договора, а участие в процедуре закупки — это сделка. Оплата за документацию — это плата за возможность узнать условия сделки, а оплата за допуск к процедуре закупки — взимание денег за возможность подать предложение.
На наш взгляд, если заказчику или организатору необходимо обязательно компенсировать расходы по проведению процедуры закупки, то оптимальным является подход, отраженный в п. 8 Положения о закупках ЖКУ, а именно компенсация понесенных затрат победителем.
