Форс-мажор при проведении процедур закупок в строительстве

Нормативное регулирование форс-мажора

Согласно п. 3 ст. 372 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или договором, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства невозможно вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Непреодолимая сила (чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства) чаще всего в обиходе именуется форс-мажором. 

Из приведенной нормы следует, что:

— к обязательствам, возникшим не из договора, также применима норма об освобождении от ответственности вследствие форс-мажора;

— в рамках ст. 372 ГК субъектом является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность;

— субъект имеет право на освобождение от ответственности вследствие обстоятельств непреодолимой силы в силу закона, то есть независимо от того, желал или желает этого его кредитор или нет;

— обязанность доказывания обстоятельств непреодолимой силы лежит на лице, нарушившем обязательства.

Законодательство Республики Беларусь не содержит определения форс-мажора и не приводит какой-либо перечень обстоятельств, которые относятся к форс-мажору. Тем не менее в различных законодательных актах обстоятельства непреодолимой силы указываются как основание освобождения от ответственности.

Так, согласно п. 13 Указа Президента Республики Беларусь от 24.04.2020 № 143 «О поддержке экономики» (далее — Указ № 143) включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, не производится в случае, если договор государственной закупки с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) расторгнут в связи с его неисполнением либо ненадлежащим исполнением вследствие возникновения обстоятельств непреодолимой силы. Наличие обстоятельств непреодолимой силы у поставщика (подрядчика, исполнителя) свидетельствует Белорусская торгово-промышленная палата в установленном ею порядке либо уполномоченный орган в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является поставщик (подрядчик, исполнитель). 

Кроме того, из анализа НПА следует, что субъектам хозяйствования при заключении договора предписывается включать нормы о форс-мажоре в императивном (обязательном) порядке либо по соглашению сторон.

Так, исходя из п. 30 Правил осуществления риэлтерской деятельности в Республике Беларусь, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь от 09.01.2006 № 15, в договоре на оказание риэлтерских услуг предписано указывать обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажорные), при которых ответственность сторон не наступает. 

Иной подход содержится в Правилах № 1450. Согласно п. 12 данных Правил каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор других условий, в том числе предусматривающих взаимоотношения сторон при наступлении обстоятельств непреодолимой силы.

Нарушение обязательств при проведении процедуры закупок

Какие обязательства могут быть нарушены при проведении процедур закупок с учетом того, что речь идет о гражданско-правовых отношениях?

Согласно приложению 2 к Указу Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» процедура закупки — регламентированная последовательность действий заказчика (организатора) и конкурсной комиссии (в случае ее создания) по выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) от принятия решения о проведении процедуры закупки до заключения договора либо отмены процедуры закупки или признания ее несостоявшейся, если иное не установлено настоящим Указом.

Это означает, что лица, организующие и проводящие закупку, обязаны действовать в соответствии с установленным порядком при ее проведении. При строительстве объектов за счет бюджетных средств порядок проведения закупок регламентируется законодательством, при строительстве за счет собственных средств заказчика — ГК и порядком, установленным заказчиком. В любом из этих случаев организатор процедуры закупки принимает обязательства провести данную процедуру в соответствии с установленным порядком.

Как следует из ст. 288 ГК, при проведении процедур закупок обязательства возникают из иных оснований, указанных в ГК и других актах законодательства.  

Справочно.
Согласно ст. 288 ГК в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе и других актах законодательства.

Обязательства возникают также и у участников процедур закупок. Перечислим некоторые из них:

— представить предложение организатору процедуры в соответствии с установленным порядком и определенного содержания;

— представить уточняющую информацию по запросу конкурсной комиссии;

— не отзывать предложение после вскрытия конвертов;

— в случае выбора участника победителем подписать договор в установленный срок.

Таким образом, при проведении процедур закупок лица, участвующие в закупках, принимают на себя обязательства друг перед другом. 

Ответственность

Ответственность организатора процедуры закупки

На основании п. 1 ст. 14 ГК лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законодательством или соответствующим законодательству договором не предусмотрено иное. 

Следовательно, ограничения для привлечения к ответственности могут устанавливаться законодательством. 

Согласно п. 4 ст. 418 ГК, если иное не предусмотрено законодательством или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от аукциона в любое время, но не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от конкурса — не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса.

В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашаемым им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Таким образом, за нарушение организатором торгов срока отказа от проведения процедуры торгов установлена ограниченная ответственность в виде возмещения реального ущерба.  

Напомним, что в соответствии с п. 2 ст. 14 ГК под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение имущества. 

Пример. 
Организатор подрядных торгов, руководствуясь подп. 31.3 п. 31 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках в строительстве), потребовал от участников предоставления конкурсного обеспечения в виде банковской гарантии на сумму 100 000 руб. 
Участник направил организатору предложение с приложением банковской гарантии. Организатор за 3 дня до окончания срока приема предложений отменил процедуру подрядных торгов и возвратил участнику его предложение и банковскую гарантию.
Поскольку организатором был нарушен срок отмены процедуры, участник направил организатору требование о возмещении реального ущерба в виде уплаченной банку суммы за открытие гарантии в размере 5000 рублей.
При рассмотрении спора стороны пришли к мировому соглашению.

Еще один случай, когда законодательство предусматривает освобождение от ответственности, содержится в п. 67 Положения о закупках в строительстве, согласно которому в приглашении на участие в переговорах обязательно указывается информация о праве организатора переговоров на отказ от проведения переговоров в любой срок без возмещения участникам убытков.

Ответственность участника процедуры закупки

Законодательством установлена гражданско-правовая ответственность участника за нарушение обязательств при проведении процедуры перед организатором в виде изъятия предоставленного обеспечения  и в виде возмещения убытков. 

Так, согласно подп. 31.3 п. 31 Положения о закупках в строительстве при проведении подрядных торгов конкурсное обеспечение не возвращается в случаях:

— отказа участника, признанного победителем подрядных торгов, от заключения договора;

— непредставления заказчику (организатору подрядных торгов) обеспечения исполнения договора или предоставления такого обеспечения с нарушением условий его предоставления, если такая обязанность установлена в соответствии с условиями конкурсной документации;

— изменения или отзыва участником конкурсного предложения после истечения срока окончания представления предквалификационных документов и конкурсных предложений.

В соответствии с п. 67 Положения о закупках в строительстве при проведении переговоров при необходимости организатор также может потребовать обеспечение предложения участника. Размер такого обеспечения, а также перечень обеспечиваемых обязательств законодательно не установлен.

Относительно возмещения убытков следует отметить, что организатор процедуры может потребовать от участника возмещения убытков как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды. 

Таким образом, законодательством установлена ответственность за нарушение обязательств как для организатора процедуры, так и для участников, а также отдельные случаи ограничения или освобождения от ответственности.

Обстоятельства непреодолимой силы

Возвращаясь к ст. 372 ГК с учетом рассмотренных обязательств лиц, участвующих в процедуре закупки в строительстве, можно сделать вывод, что обстоятельства непреодолимой силы могут являться основанием для освобождения от ответственности в случае неисполнения обязательств либо исполнения их ненадлежащим образом. 

При анализе соотношения между неисполненными обязательствами и форс-мажором можно взять за основу параграф 1 публикации № 412 (Е) Международной торговой палаты, согласно которому сторона не признается ответственной за неисполнение какого-либо из своих обязательств, если она докажет:

— что такое неисполнение явилось результатом препятствия, находящегося вне ее контроля;

— что от стороны нельзя было разумно ожидать в момент заключения контракта принятия во внимание данного препятствия или его последствий для исполнения контракта;

— что сторона не могла разумно избежать или преодолеть такое препятствие или по крайней мере его последствия.

Например, для первого условия выход из строя оборудования для производства поставляемого товара, вероятнее всего, не будет признан форс-мажором, если такая неисправность не произошла по причине злого умысла либо природных явлений. 

Для второго условия нужно скорректировать понятие «момент заключения контракта» на «момент совершения лицом действий, повлекших возникновение обязательств». Для организатора процедуры таким действием будет являться размещение (направление) приглашения для участия в процедуре закупки, а для участника — направление предложения.

Как положительный пример применения третьего условия можно привести введение международных санкций, препятствующих перемещению товаров (работ, услуг), а также осуществлению платежей, а как отрицательный — несогласование сделки вышестоящим органом либо учредителями.

В законодательстве о закупках в строительстве форс-мажор упоминается только как основание для признания процедуры несостоявшейся. Так, согласно п. 79 Положения о закупках в строительстве в случае, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию договора, действуют более 30 календарных дней, подрядные торги (торги, переговоры) признаются несостоявшимися. 

Изменение курса валют 

Обратим внимание, что белорусское законодательство и судебная практика не относит значительное изменение курса белорусского рубля к обстоятельствам непреодолимой силы, считая это предпринимательским риском. 

Согласно п. 13 Указа № 143 включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, не производится в случае, если договор государственной закупки с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) расторгнут в связи с его неисполнением либо ненадлежащим исполнением в связи с изменением установленного Национальным банком курса белорусского рубля к одной из иностранных валют, входящих в корзину валют, более чем на 20 % по отношению к курсу, действовавшему на дату подачи предложения участником-победителем, а в случае проведения электронного аукциона — на дату проведения торгов либо на дату заключения договора в случае проведения процедуры закупки из одного источника.

Данная норма относится к законодательству о государственных закупках и не применяется при закупках в строительстве.

Свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы в БелТПП

В ст. 20 Закона Республики Беларусь от 16.06.2003 № 208-З «О торгово-промышленной палате» указано, что Белорусская торгово-промышленная палата может осуществлять свидетельствование обстоятельств непреодолимой силы в соответствии с условиями внешнеторговых сделок и международных договоров Республики Беларусь. 

На сайте БелТПП опубликовано разъяснение, из которого следует, что Белорусская торгово-промышленная палата свидетельствует обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажор) только в отношении конкретных договоров (внешнеэкономического или заключенного между белорусскими предприятиями). Как видно, в отношении обязательств, возникших не из договоров, БелТПП свидетельствование форс-мажора не осуществляет.

Резюме.
Из изложенного можно сделать вывод, что обстоятельства непреодолимой силы могут служить основанием для освобождения от гражданско-правовой ответственности лиц, участвующих в процедуре закупки в строительстве. Обязанность доказывания наличия таких обстоятельств лежит на лице, нарушившем обязательства.