Отмена объявленной процедуры закупки в строительстве

Общие правила, регулирующие отмену объявленной процедуры закупки

Из норм, регулирующих отмену объявленной процедуры закупки, можно выделить общие, то есть действующие в отношении всех закупок, и специальные — применимые к интересующим нас процедурам закупок в строительстве.

К общим нормам, безусловно, относятся нормы ГК.

Отмена назначенной процедуры закупки регулируется п. 3 ст. 418 ГК, согласно которому если иное не предусмотрено законодательством или в извещении о проведении торгов, то организатор открытых торгов, сделавший извещение, вправе отказаться от аукциона в любое время, но не позднее чем за 3 дня до наступления даты его проведения, а от конкурса — не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса. В случаях, когда организатор открытых торгов отказался от их проведения с нарушением указанных сроков, он обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. Организатор закрытого аукциона или закрытого конкурса обязан возместить приглашаемым им участникам реальный ущерб независимо от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов.

Из приведенной нормы можно сделать следующие выводы:

1) отменить торги можно всегда;

2) отмена торгов с нарушением установленных сроков влечет право участников требовать от организатора возмещения реального ущерба;

3) если торги отменены в оговоренные сроки, право участников на возмещение реального ущерба не возникает; 

4) оговоренный в ГК срок для отмены торгов — 30 дней;

5) более короткий оговоренный срок для отмены торгов может быть указан в законодательстве либо в извещении.

В отношении процедуры закупки, не относящейся к публичным торгам, действует ст. 406 ГК, в соответствии с которой полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

Рассмотрим отмену объявленной процедуры закупки для конкретных процедур закупок в строительстве.

Подрядные торги

Согласно подп. 31.3 п. 31 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках), в разделе «Условия проведения подрядных торгов» конкурсной документации организатором подрядных торгов должна быть представлена информация о праве организатора подрядных торгов на изменение условий проведения подрядных торгов или отказе от их проведения не позднее чем за 10 календарных дней до первого заседания конкурсной комиссии, а также о праве участника на отзыв своих конкурсных предложений и изменение их содержания не позднее срока подачи документов для предварительного квалификационного отбора участников и конкурсного предложения. 

Установленный в приведенной норме срок — 10 дней до первого заседания конкурсной комиссии — с точки зрения ст. 418 ГК и есть «иной срок, предусмотренный законодательством». В отношении данного срока действует правило ГК о возмещении реальных убытков: отмена подрядных торгов в срок 10 и более дней до первого заседания конкурсной комиссии не влечет возникновение обязательств по возмещению реальных убытков участникам.

Вместе с тем с точки зрения практики несколько размытой является привязка срока в 10 дней к первому заседанию конкурсной комиссии. По всей видимости, законодатель при формировании данной нормы предполагал, что поскольку дата и место проведения заседания конкурсной комиссии являются обязательной информацией, указываемой в конкурсных документах (подп. 31.3 п. 31 Положения о закупках), то срок отсчета для 10 дней указан однозначно. Однако законодатель не предусмотрел, как следует считать данный срок — от назначенной даты заседания конкурсной комиссии или от даты реально состоявшегося заседания. Ведь на практике нередки ситуации, когда заседание конкурсной комиссии отменяется из-за отсутствия кворума. 

Полагаем, что в спорных ситуациях отмены подрядных торгов менее чем за 10 дней участник будет доказывать нарушение организатором торгов срока и возникновения обязательств по возмещению ущерба, а организатор торгов будет относить отсутствие кворума к форс-мажорным обстоятельствам.

Обратим внимание, что Положение о закупках не отменяет норму ст. 418 ГК, согласно которой в извещении о проведении торгов может быть указан иной срок для отмены торгов. Поскольку исходя из п. 4 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» ГК обладает большей юридической силой, чем постановление Совета Министров, указание в извещении о проведении подрядных торгов срока для отмены менее чем 10 дней будет соответствовать законодательству и не будет являться нарушением.

Торги

В отношении торгов невозможно применение рассмотренной выше нормы подп. 31.3 п. 31 Положения о закупках, поскольку эта норма действует исключительно для подрядных торгов. Согласно п. 47 Положения о закупках торги могут проводиться по упрощенной схеме в соответствии с особенностями, установленными в п. 38 данного Положения. 

Пунктом 38 Положения о закупках предусмотрено, что сроки подготовки и подачи участниками предквалификационных документов и конкурсных предложений должны составлять не менее 15, но не более 30 календарных дней с даты размещения (публикации) извещения или рассылки приглашений.

Таким образом, объявленные торги, срок подготовки и подачи участниками предквалификационных документов и конкурсных предложений в которых составляет 15 дней, могут быть отменены с учетом возникновения у организатора торгов ответственности перед участниками в виде возмещения реальных убытков. Исключение возможно в случае указания в извещении о проведении торгов срока для их отмены.

Отмена подрядных торгов (торгов) после окончания приема предложений

Необходимо отметить, что в извещении о торгах нельзя установить возможность отмены торгов без последствий после окончания срока приема предложений. Этот вывод следует из конструкции нормы п. 3 ст. 418 ГК.  К примеру, неверной будет формулировка в извещении о торгах: «Организатор торгов вправе отказаться от проведения торгов в любой момент до объявления результатов торгов». 

Еще раз подчеркнем, что принять решение и отменить торги можно в любой момент. При этом нужно осознавать, что для организатора возможны негативные последствия в виде возмещения участникам реальных убытков. Понудить организатора, отменившего торги (подрядные торги), возобновить их невозможно, в том числе в судебном порядке. 

Переговоры

Переговоры не являются формой торгов, предусмотренных ГК. Поэтому формально говорить об отмене переговоров неправильно. Приглашение на участие в переговорах — это предложение отдельным (в случае направления индивидуальных приглашений) либо всем (в случае размещения приглашения в Интернете) участникам делать оферты организатору переговоров.

Отмена переговоров в Положении о закупках получила название «отказ от проведения переговоров». В сопоставлении с ГК отказ от проведения переговоров является отклонением всех полученных от участников оферт без необходимости обоснования такого отклонения.  

Согласно п. 67 Положения о закупках в приглашении на участие в переговорах обязательно указывается информация о праве организатора переговоров на отказ от проведения переговоров в любой срок без возмещения участникам убытков.

По нашему мнению, в данной формулировке не хватает указания на то, что организатор имеет право отказаться от проведения переговоров до момента объявления победителя переговоров. 

Биржевые торги

Процедура закупки товаров для строительства по процедуре биржевых торгов кардинально отличается от любой другой рассмотренной выше процедуры закупки. Согласно п. 15 Типовых правил биржевой торговли на товарных биржах, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2009 № 1039 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь "О товарных биржах"», участник биржевой торговли, желающий приобрести биржевой товар, подает в установленном товарной биржей порядке заявку на приобретение биржевого товара.

В отличие от иных процедур закупок в строительстве участники биржевых торгов (продавцы и покупатели) в своей деятельности руководствуются законодательством, регулирующим порядок проведения биржевых торгов, а не законодательством, регулирующим закупки в строительстве. 

Единственная норма законодательства, которая связывает закупки в строительстве и торговлю на бирже, — это п. 49 Положения о закупках, согласно которому в случае, если проведение биржевых торгов является обязательным, размещение заказов на приобретение товаров, необходимых для строительства объекта, включенных в перечень товаров, сделки с которыми юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны заключать на биржевых торгах открытого акционерного общества «Белорусская универсальная товарная биржа», утвержденный постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 16.06.2004 № 714, осуществляется в соответствии с законодательством о товарных биржах.

Пример.
Рассмотрим возможность отмены торгов для случая биржевых торгов на примере поведения покупателя в секции металлопродукции Белорусской универсальной товарной биржи. 
Документом, регулирующим порядок проведения биржевых торгов в этой секции, является Регламент биржевых торгов в секции металлопродукции, утвержденный постановлением Правления ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» от 30.12.2005 № 8 (далее — Регламент).
Для участия в биржевых торгах в качестве покупателя необходимо подать заявку. Сроки подачи заявок на покупку составляют от 1 до 20 рабочих дней до даты проведения биржевых торгов в зависимости от номенклатуры и стоимости товара. Согласно п. 3.7.4 Регламента заявки на продажу (покупку) могут быть скорректированы, а также отозваны (сняты) до истечения срока подачи заявок, установленного Регламентом. 
На основании п. 3.4.6 Регламента в период открытия торгов участник биржевой торговли — покупатель (далее — покупатель) после получения права доступа в Торговую систему имеет возможность активировать свои заявки на покупку, по которым намерен заключать сделки. Также он имеет возможность подавать встречные заявки и корректировать следующие параметры заявок: количество товара (кроме увеличения), цена, условия поставки (срок и базис) и условия оплаты. Для совершения биржевой сделки покупатель должен курсором выделить лот на продажу и нажать кнопку интерфейса «Купить» (п. 3.4.12 Регламента). 
Таким образом, уже из приведенных норм Регламента следует, что:
— подача заявки в качестве покупателя является аналогом объявления процедуры закупки;
— отказ от проведения процедуры может выражаться в снятии заявки на покупку до истечения срока подачи заявок на участие в биржевых торгах;
— после начала биржевых торгов отказ покупателя от участия в них выражается в бездействии (неактивировании заявки на покупку, непринятии предложений продавцов).

В случаях реализации участником биржевых торгов своего права на отказ от участия в биржевых торгах предъявление претензий со стороны иных участников биржевых торгов к покупателю законодательством не предусмотрено. 

Возмещение реального ущерба при отказе от проведения процедуры

Как следует из п. 2 ст. 14 ГК, реальный ущерб — это расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества.

В связи с участием в процедуре закупки расходы участников можно разделить на следующие группы:

— расходы, связанные с подготовкой к участию в процедуре. К ним можно отнести расходы на подготовку предложения, телефонные и почтовые расходы, расходы на командирование работников к организатору переговоров;

— расходы, связанные с выполнением условий участия в процедуре закупки: предоставление обеспечения, предусмотренного документами о проведении процедуры (перечисление денежных средств на счет организатора, предоставление банковской гарантии, страхование ответственности либо страхование товара и др.).

Вторая группа расходов, безусловно, может повлечь значительную сумму реального ущерба в случае предъявления участниками организатору требований о возмещении ущерба в связи с неправомерной отменой объявленной процедуры закупки.