Инженерная организация уходит с объекта: возможности и ограничения заказчика

Ситуация.
Проведена процедура закупки по выбору инженерной организации для оказания инженерных услуг по комплексному управлению строительной деятельностью по объекту «Р». С победителем процедуры закупки заключен договор. В процессе оказания инженерных услуг (проведение закупки по выбору проектной организации) инженерная организация уведомила заказчика о невозможности дальнейшего оказания услуг по договору и предложила ему «перезаключить» договор с другой организацией, которая входит вместе с данной инженерной организацией в один холдинг.

Когда проведение закупок при строительстве обязательно?

Обязательность проведения процедур закупок (подрядных торгов, торгов, переговоров) при строительстве с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств установлена в подп. 1.1–1.7 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 223).

Порядок организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств определен Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение № 88).

При этом субъекты хозяйствования при осуществлении закупок при строительстве без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов с учетом положений абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7) вправе не соблюдать специальные правила.

По мнению Минстройархитектуры, закупка товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, финансируемых за счет собственных средств юрлиц и ИП, осуществляется на основании локальных нормативных правовых актов, утвержденных руководителями данных субъектов хозяйствования. Однако, учитывая, что это только мнение, субъекты хозяйствования могут ему и не следовать.

Правомерно ли «перезаключение» договора с третьим лицом при финансировании закупки за счет бюджетных и приравненных к ним средств?

Расторжение договора с участником-победителем и заключение нового договора с третьим лицом, в том числе входящим в состав холдинга или государственного объединения, или уступка прав и обязанностей третьему лицу с заключением договора между заказчиком строительства и третьим лицом без проведения подрядных торгов (переговоров) запрещены, поскольку это прямо не предусмотрено нормами Указа № 223 и Положения № 88.

Так, лицо, признанное победителем подрядных торгов (переговоров) на оказание инженерных услуг по комплексному управлению строительной деятельностью, обязано оказать услуги в рамках заключенного по результатам процедуры закупки договора самостоятельно, без передачи третьему лицу всех прав и обязанностей по договору.

При этом третьему лицу могут быть переданы отдельные функции инженерной организации, если такое право участника-победителя изначально предусмотрено в конкурсной документации (документации для переговоров) и участник завил об этом в конкурсном предложении (предложении на переговоры).

Отметим, что инженерная организация вправе привлечь иную инженерную организацию (инженера) на выполнение отдельных функций в пределах прав и обязанностей, предусмотренных Инструкцией о порядке оказания инженерных услуг в строительстве, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 18 (далее — Инструкция). 

Справочно:
Делегирование заказчиком (застройщиком) своих функций инженерной организации не освобождает его от ответственности перед подрядчиком за невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств, а также не лишает права осуществлять контроль за ходом строительства, качеством, стоимостью и объемами выполненных работ (ч. 3 п. 3 Инструкции).

Правомерно ли «перезаключение» договора с третьим лицом при финансировании закупки за счет собственных средств?

Отметим, что конкретного перечня локальных актов, которые могут или должны быть разработаны для регулирования порядка выбора участников строительной деятельности, в том числе для целей заключения договоров на оказание инженерных услуг по комплексному управлению строительной деятельностью, нет. 

Подходы к разработке локальных актов разные и зависят от динамики (количества, объема, интенсивности) и необходимости совершения закупок при строительстве конкретными субъектами. 

Рекомендация.
При регламентации закупок при строительстве в соответствии с Декретом № 7 необходимо учитывать обязательность наличия/отсутствия аттестатов соответствия с учетом требований подп. 1.11 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности».

Если предположить, что субъект хозяйствования, применяя аналогию закона, разработал и внедрил порядок выбора участников, аналогичный предусмотренному Указом № 223 и Положением № 88, то передача третьему лицу прав и обязанностей по договору на комплексное управление строительной деятельностью невозможна. 

Если субъект хозяйствования не применил аналогию закона и определил иные, чем предусмотренные Указом № 223 и Положением № 88, подходы к определению участников строительной деятельности, то полагаем, что передача прав и обязанностей по оказанию инженерных услуг третьему лицу возможна только при расторжении договора с первоначальным участником-победителем и заключении нового договора третьим лицом. 

При принятии решения о проведении/непроведении в последующем процедуры закупки необходимо руководствоваться локальным актом предприятия. 

В такой ситуации, на наш взгляд, может быть принято одно из двух решений: 

1) применить установленную в локальном акте процедуру закупки;

2) путем издания нового локального акта (например, приказа) определить третье лицо инженерной организацией по комплексному управлению строительной деятельностью для реализации строительного проекта с определением соответственно функций и заключением договора. 

Правомерен ли «переход» ко второму участнику процедуры закупки? 

При закупках за счет бюджетных и приравненных к ним средств в случае отказа победителя подрядных торгов от заключения соответствующего договора их организатор вправе предложить заключить договор второму по показателям после победителя подрядных торгов участнику (ч. 16 п. 36 Положения № 88). Организатор переговоров может предложить заключение договора второму по степени выгодности участнику при наличии соответствующих условий в документации для переговоров.

Справочно.
Процедура подрядных торгов (переговоров) начинается с момента принятия организатором решения об их проведении и завершается заключением договора по результатам проведения подрядных торгов (переговоров) либо отмены процедуры закупки или признания ее несостоявшейся (п. 5 Положения № 88).

Отметим, что такой «переход» возможен только в процессе проведения подрядных торгов (переговоров), до их завершения. 

Таким образом, переход ко второму по степени выгодности участнику при наличии заключенного договора по результатам подрядных торгов (переговоров) не предусмотрен, то есть запрещен. 

При закупке за счет собственных средств организатор может предложить заключение договора второму по степени выгодности участнику, если данное условие предусмотрено локальным актом. В противном случае договор с инженерной организацией подлежит расторжению с учетом норм главы 29 ГК. 

Пример формулировки в локальном акте:
«В случае, если участник-победитель, с которым заключен договор по результатам проведенной закупки, отказывается от его исполнения, ответственное лицо, указанное в приказе №____ от «___» ______2020 г., проводит переговоры со вторым по степени выгодности участником закупки о заключении договора.
При согласии такого участника ответственное лицо согласовывает решение о заключении договора в установленном на предприятии порядке с последующим заключением договора.
При несогласии второго по степени выгодности участника с заключением договора или нецелесообразности таких переговоров по мнению ответственного лица последнее осуществляет разработку документов для проведения закупки и выбор инженерной организации по комплексному управлению строительной деятельностью в порядке, предусмотренном в ЛНПА».