Основные изменения
Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 223) действует до 1 июля 2021 г. Согласно Сообщению оснований для его продления у Министерства архитектуры и строительства не имеется.
С истечением срока действия Указа № 223 прекращается вывод закупок при строительстве из-под действия законодательства о государственных закупках. Напомним, что такая норма была закреплена в подп. 1.12 п. 1 Указа № 223, согласно которому законодательство о государственных закупках товаров (работ, услуг) не применяется до 1 июля 2021 г. при проведении процедур закупок при строительстве.
Основным нормативным актом, регулирующим государственные закупки, является Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон № 419). В его развитие принято также большое количество подзаконных актов. С 1 июля 2021 г. все закупки в строительстве подпадают под их действие.
Нормы, которые останутся
Кроме Указа № 223 закупки при строительстве регулировались двумя нормативными актами:
— Законом Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон № 300), а конкретно его ст. 57 «Закупки товаров (работ, услуг) при строительстве»;
— постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов».
Если предположить, что ситуация с законотворчеством в сфере закупок в строительстве будет развиваться так же, как в первой половине 2019 г., то отмены или изменения указанных нормативных актов не произойдет. То есть будут действовать и Закон № 419, и ст. 57 Закона № 300, и постановление № 88.
Применение норм Закона № 300 после 01.07.2021
Рассмотрим применение норм ст. 57 Закона № 300 в случае, если в нее не будут внесены изменения.
Согласно п. 1 ст. 57 Закона № 300 закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются в соответствии с актами законодательства. Возразить или дополнить здесь нечего.
В п. 2 ст. 57 Закона № 300 определены лица, которые не могут быть участниками процедур закупок в строительстве. Для дальнейшего подчеркнем, что мы рассматриваем не любые закупки, а государственные закупки в строительстве.
В Законе № 419 закреплены свои подходы к определению лиц, не допускаемых к государственным закупкам (п. 2 ст. 16 и ст. 17).
В приведенной ниже таблице представлены нормы ст. 57 Закона № 300 и соответствующие им нормы ст. 16–17 Закона № 419.
| № п/п | Норма п. 2 ст. 57 Закона № 300 | Норма п. 2 ст. 16 Закона № 419 |
|---|
| 1 | Организатор проводимых процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве | Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель не должны являться заказчиком (организатором) проводимой процедуры государственной закупки |
| 2 | Учредитель, участник, собственник имущества организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве | Отсутствует |
| 3 | Дочернее унитарное предприятие, дочернее или зависимое хозяйственное общество, обособленное структурное подразделение (филиал) организатора процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве | Отсутствует |
| 4 | Юридическое лицо, находящееся в процессе реорганизации, за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо | Отсутствует |
| 5 | Юридическое лицо (индивидуальный предприниматель), находящееся (находящийся) в процессе ликвидации (в стадии прекращения деятельности), в том числе признанное (признанный) в установленном порядке экономически несостоятельным (банкротом), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации | В отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя не должно быть возбуждено производство по делу об экономической несостоятельности (банкротстве). Данное требование не распространяется на юридическое лицо, индивидуального предпринимателя, находящихся в процедуре экономической несостоятельности (банкротства), применяемой в целях восстановления платежеспособности (в процедуре санации) |
| 6 | Лицо, включенное в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах закупок товаров (работ, услуг) при строительстве | Юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, не должно быть включено в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок |
| 7 | Лицо, включенное в реестр поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к закупкам товаров (работ, услуг) при строительстве | Отсутствует |
| 8 | Лицо, включенное в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере | Юридическое лицо или индивидуальный предприниматель не должны быть включены в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере |
Подчеркнем, что ограничения для лиц, не допускаемых к закупкам согласно Закону № 419, шире приведенных в таблице, в том числе в силу следующего:
— юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, работник (работники) такого юридического лица или индивидуального предпринимателя не должны оказывать заказчику (организатору) услуги по организации и проведению процедуры государственной закупки, в том числе консультированию, а также формированию требований к предмету государственной закупки и (или) подготовке заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;
— физическое лицо не должно являться работником заказчика (организатора), за исключением проведения процедуры закупки из одного источника у физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями;
— юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, должно обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением договора заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения договора на создание объектов интеллектуальной собственности;
— юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, должно обладать правомочиями на реализацию товаров (выполнение работ, оказание услуг) на территории Республики Беларусь с использованием товарных знаков и знаков обслуживания.
Правоприменителей в настоящий момент интересует, будут ли применяться после 01.07.2021 нормы ст. 57 Закона № 300, указанные в строках 2–4, 7 таблицы и не имеющие аналогов в Законе № 419.
По нашему мнению, данные нормы применяться пока не должны в силу следующего.
Согласно ст. 3 Закона № 419 отношения в сфере государственных закупок регулируются ГК, Законом № 419 и иными актами законодательства, международными договорами Республики Беларусь, а также международно-правовыми актами, составляющими право Евразийского экономического союза.
Из данной нормы следует, что ст. 57 Закона № 300 теоретически можно было бы отнести к «иным актам законодательства», регулирующим отношения в сфере государственных закупок. Но для практической реализации необходимо решение органа, способного дать соответствующее толкование нормативного акта. Как следует из п. 4 ст. 33 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» (далее — Закон об НПА), официальное толкование нормативного правового акта осуществляется принявшим (издавшим) его нормотворческим органом (должностным лицом) путем принятия (издания) нормативного правового акта того же вида, что и этот акт. Учитывая практику нормотворческой деятельности, принятие закона о толковании ст. 57 Закона № 300 считаем маловероятным.
Можно предположить, что при наличии запросов Министерство антимонопольного регулирования и торговли даст разъяснение по данному вопросу со ссылкой на ст. 10 Закона № 419, согласно которой уполномоченный государственный орган по государственным закупкам дает разъяснения по вопросам, связанным с применением законодательства о государственных закупках.
При этом необходимо учитывать, что в решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 03.10.2019 № Р-1190/2019 «О правовом регулировании письменных разъяснений применения нормативных правовых актов» было указано, что Конституционный Суд на основании анализа действующего законодательства и правоприменительной практики, а также с учетом различающихся мнений государственных органов и иных организаций в отношении правового регулирования письменных разъяснений уполномоченных государственных органов (организаций) применения нормативных правовых актов полагает, что в Законе об НПА имеется правовая неопределенность в правовом регулировании письменных разъяснений применения нормативных правовых актов, подготавливаемых уполномоченными государственными органами (организациями).
Рекомендация Конституционного Суда о внесении в Закон об НПА изменений, направленных на определение юридической силы и характера письменных разъяснений применения нормативных правовых актов, до настоящего времени не выполнена.
Таким образом, по нашему мнению, дополнительные ограничения для участия в закупках, установленные в Законе № 300 по сравнению с Законом № 419, после 01.07.2021 применяться не должны.
Применение постановления № 88 после 01.07.2021
С применением постановления № 88 все проще. Данное постановление было принято Советом Министров в соответствии с подп. 1.11 п. 1 Указа № 223. Следовательно, после 01.07.2021 постановление № 88 применяться не должно.
Переходный период, которого нет
Одной из «печальных» новостей для организаторов и участников процедур закупок является отсутствие переходного периода. Под ним мы понимаем следующее.
Закупки при строительстве, как одна из форм строительной деятельности, не могут остановиться. Для этого, например, в ч. 2 п. 6 Указа № 223 было предусмотрено, что действие п. 1 данного Указа не распространяется на закупки товаров (работ, услуг) при строительстве, если процедуры таких закупок начаты или договоры на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) заключены до 1 июля 2019 г.
Аналогичная норма для перехода от применения Указа № 223 к Закону № 419 и его подзаконным актам отсутствует. Таким образом, если закупки относятся к государственным и начаты, но не закончены до 01.07.2021, такие закупки следует прекратить.
Справочно.
Согласно ст. 1 Закона № 419 государственная закупка — приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора государственной закупки.
Переход от применения законодательства, регулирующего закупки в строительстве, к законодательству о государственных закупках будет непростым. Для минимизации проблем можно порекомендовать всем участникам строительного процесса уже сейчас начинать подготовку к 01.07.2021 путем изучения норм и подготовки специалистов по государственным закупкам.
