О чем говорит законодатель?

В силу ч. 4 подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 11.08.2011 № 361 «О совершенствовании порядка определения стоимости строительства объектов и внесении изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь» (далее — Указ № 361) превышение (снижение) фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной договорной (контрактной) цене на строительство объекта при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией относится на финансовые результаты деятельности подрядчика, за исключением случая, предусмотренного в ч. 5 подп. 1.1 п. 1 Указа № 361.

Согласно п. 62 Правил № 1450 снижение (превышение) фактической стоимости строительства объекта (выполнения строительных работ) по сравнению с договорной (контрактной) ценой при достижении потребительских и качественных характеристик объекта относится подрядчиком на финансовые результаты его деятельности, если иное не определено законодательством или договором.

Справочно:
В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены (составлении сметы), подрядчик сохраняет право на оплату по предусмотренной договором (сметой) цене, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (п. 1 ст. 664 ГК).

Более четко «экономия подрядчика» сформулирована в Положении о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 (далее — Положение № 1553).

Так, экономией подрядчика является снижение фактической стоимости подрядных работ по отношению к неизменной цене, сформированной в соответствии с Положением № 1553, при достижении потребительских и качественных характеристик объекта в соответствии с проектной документацией, которое относится на финансовые результаты деятельности подрядчика. Исключением является снижение фактической стоимости подрядных работ, выполняемых при строительстве жилых домов для граждан, осуществляющих строительство жилых помещений с государственной поддержкой (ч. 3 п. 11 Положения № 1553).

Справочно:
Фактическая стоимость подрядных работ — это фактические затраты на выполнение работ в соответствии с данными бухгалтерского учета подрядчика с добавлением прибыли исходя из уровня рентабельности в размере, предусмотренном подрядчиком в цене предложения, на основании которой по результатам выбора заказчиком подрядчика сформирована неизменная цена (абз. 9 п. 2 Положения № 1553).

Когда подрядчик может получить экономию?

Экономия подрядчика в виде положительной разницы между неизменной ценой и фактической стоимостью подрядных работ может быть получена в результате (ч. 4 п. 11 Положения № 1553):

1) изменения способов производства работ, использования в процессе строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) иных строительных машин и механизмов, материалов, изделий и конструкций по сравнению с предусмотренными проектной, в том числе сметной, документацией (при условии соблюдения проектных характеристик по потребительским, прочностным и эксплуатационным качествам и требований по надежности и безопасности, установленных ТНПА);

2) снижения в процессе строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов, материалов, изделий и конструкций, иных расходов подрядчика по сравнению с их стоимостью, предусмотренной неизменной ценой (в случае, если иное не предусмотрено в договоре стройподряда согласно абз. 4 ч. 1 п. 10 Положения № 1553);

3) снижения стоимости работ, выполненных субподрядными организациями, по сравнению с их стоимостью, предусмотренной неизменной ценой;

4) завершения строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ) в срок, меньший нормативного срока строительства объекта (выполнения строительных, специальных, монтажных работ);

5) принятия подрядчиком иных мер.

Далее более детально разберем каждый из способов получения экономии подрядчика.

Изменение способов производства работ

По нашему мнению, изменение способа производства работ является наиболее «правильным» с теоретической точки зрения механизмом получения экономии подрядчика. В данном случае экономия достигается за счет использования подрядчиком более современных и технологичных способов производства работ, которые позволяют значительно сэкономить ресурсы, заложенные в проектной документации.

Так, согласно п. 3 ст. 657 ГК, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. В связи с этим положения п. 1 ст. 669 и п. 1 ст. 703 ГК запрещают заказчику при осуществлении проверки хода и качества выполняемой подрядчиком работы вмешиваться в его оперативно-хозяйственную деятельность.

Норма п. 3 ст. 657 ГК о самостоятельном выборе подрядчиком способа выполнения работ является диспозитивной, поэтому в договоре подряда стороны могут предусмотреть, что работа должна быть выполнена подрядчиком исключительно тем способом, который согласован при заключении договора, либо право заказчика давать подрядчику указания о конкретном способе выполнения работ.

Кроме того, способ выполнения работ может быть предусмотрен проектной документацией на строительство, которой подрядчик обязан следовать в силу п. 1 ст. 698 ГК.

Отметим, что при расчете стартовой цены на тендер заказчик, как правило, исходит из определенного способа выполнения работ, который, в свою очередь, обусловливает объем таких работ.

Таким образом, при изменении подрядчиком способа выполнения работ изменяется и их объем — работы, которые изначально были заложены в смету, подрядчиком не выполняются, а вместо них выполняются другие работы.

Пример.
Заключая договор на прокладку газопровода, стороны исходили из того, что подрядчик будет выполнять работы открытым способом (с рытьем, последующей засыпкой траншеи и выполнением благоустройства). Однако вместо этого подрядчик выполнил работы методом прокола (бестраншейный способ бурения с использованием специального оборудования). Очевидно, что в данном случае изменяется объем работ: подрядчик не будет выполнять вскрытие и последующее восстановление асфальтового покрытия, земляные работы, связанные с рытьем и засыпкой траншеи, и т.п. Здесь подрядчик выполнил изначально не предусмотренные договором работы (подготовка котлованов, монтаж установки, горизонтальное бурение и т.п.).

При использовании данного механизма экономии подрядчику необходимо учитывать следующие рекомендации.

При формировании цены своего предложения для участия в тендере на строительство объекта (выполнение работ) подрядчик должен предоставить заказчику проект графика строительства. Форма графика строительства (приложение 2 к Положению № 1553) предполагает указание в нем укрупненных видов работ (проектно-технологических модулей, далее — ПТМ) и их объем в количественном выражении.

Таким образом, подрядчик, планирующий применять способы работ, отличные от определенных в проектной документации, должен уже на стадии тендера отразить в своем предложении планируемые способы производства работ, поскольку данные способы могут существенно отличаться по видам работ и составу материалов от способов, входящих в ПТМ, разработанные проектной организацией.

Во избежание претензий со стороны заказчика рекомендуется согласовать с ним проект производства работ до начала их выполнения, хотя такое согласование и не требуется в силу п. 11.4.1 ТКП 45-1.03-161-2009 «Организация строительного производства».

В случае возникновения у заказчика сомнений относительно возможности применения данного способа работ подрядчику рекомендуется до начала выполнения спорных работ обращаться с соответствующим запросом в Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь (далее — Минстройархитектуры), которое в своих ответах, как правило, в каждом конкретном случае разъясняет правомерность экономии подрядчика, достигнутой по результатам строительства. Такое разъяснение может стать важным доказательством в последующем судебном споре с заказчиком или контролирующими органами.

ВАЖНО!
Существенным условием, которое необходимо учитывать при изменении способа производства работ, является соблюдение проектных характеристик по потребительским, прочностным и эксплуатационным качествам и требований по надежности и безопасности, установленным ТНПА.

Учитывая данные рекомендации, подрядчик может минимизировать риски отказа заказчика от приемки и оплаты выполненных работ по причине изменения способа их производства. Однако нужно помнить о следующем:

1. От изменения способа производства работ необходимо отличать случаи невыполнения подрядчиком всего согласованного в договоре объема работ.

Пример.
Подрядчик согласно условиям договора обязан выполнить работы по выторфовке и замещению извлеченного грунта песчано-гравийной смесью в объеме 500 куб. м, а фактически выполнил работы только в объеме 450 куб. м. Не выполненный подрядчиком объем работ в размере 50 куб. м не является экономией подрядчика и не подлежит оплате заказчиком.

2. При выполнении работ на объектах, финансируемых за счет бюджетных или приравненных к ним средств, а также при строительстве жилых домов подрядчик должен учитывать:

• требование ч. 5 подп. 1.1 п. 1 Указа № 361, согласно которому при снижении фактической стоимости подрядных работ, выполняемых при строительстве жилых домов для граждан, осуществляющих строительство жилых помещений с государственной поддержкой, подрядчик возвращает заказчику денежные средства, не использованные на цели строительства;

• нормы постановления Минстройархитектуры от 28.03.2012 № 12 «О некоторых вопросах стоимости строительства», согласно которым завышение стоимости строительства составляют фактически принятые и/или оплаченные работы и/или услуги:

— стоимость которых превышает рассчитанную в соответствии с законодательством;

— не подтверждаемые документально расчетами и обоснованиями;

— фактически не выполненные и/или не оказанные и/или ранее оплаченные.

Снижение в процессе строительства стоимости эксплуатации строительных машин и механизмов, материалов <…>

Данный вид экономии подрядчика наиболее часто встречается на практике и, как правило, касается крупных подрядчиков, которые за счет большого объема закупаемых строительных материалов могут получить существенные скидки от поставщиков, в результате чего значительно сэкономить на стоимости материалов.

Судебные споры о распределении такой экономии — большая редкость, во многом из-за того, что заказчик не контролирует закупку подрядчиком материалов и зачастую даже не знает о том, что такая экономия имела место.

ВАЖНО!
В случае, если строительство объекта финансируется за счет бюджетных и приравненных к ним средств или ведется строительство жилых домов, при формировании подрядчиком цены на строительные материалы собственного производства необходимо учитывать нормы постановления Минстройархитектуры от 06.05.2017 № 13 «Об отдельных вопросах регулирования цен на строительные материалы, изделия, конструкции».

Однако это правило действует только в случаях, когда подрядчик выполнил работы именно из тех материалов, которые предусмотрены проектной документацией. Если подрядчик без согласования с заказчиком заменил предусмотренный проектной документацией материал на более дешевый, вероятность возникновения между сторонами спора достаточно высока.

Под снижением иных расходов понимается снижение фактических общехозяйственных и общепроизводственных расходов, затрат на строительство временных зданий и сооружений, затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время, экономия топливно-энергетических ресурсов и пр.

Снижение стоимости работ, выполненных субподрядными организациями, по сравнению с их стоимостью, предусмотренной неизменной ценой

Данный механизм получения подрядчиком экономии наиболее понятен и не требует дополнительных пояснений.

Однако полагаем необходимым обратить внимание подрядчиков на следующие важные обстоятельства:

— возможность привлечения субподрядчика должна быть оговорена в договоре (абз. 3 п. 10 Правил № 1450);

— для привлечения субподрядчиков организации зачастую необходимо иметь аттестат соответствия на выполнение функций генерального подрядчика. Исключение составляют:

• объекты строительства со стоимостью строительства менее 5000 БВ;

• объекты строительства пятого класса сложности;

• выполнение видов работ, не подлежащих аттестации;

• текущий ремонт.

Справочно:
Согласно постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 27.12.2018 № 956 в Беларуси с 01.01.2019 размер базовой величины составляет 25,50 руб.

Завершение строительства объекта в срок, меньший нормативного

Экономия подрядчика в данном случае может быть достигнута за счет увеличения продолжительности рабочего дня, количества смен работы, работы в выходные дни.

Выполнение строительно-монтажных работ в трехсменном режиме (включая ночное время) необходимо согласовывать с местным исполнительным комитетом.

Принятие подрядчиком иных мер

Под иными мерами, принятие которых подрядчиком может привести к получению экономии, понимается изменение отдельных конструктивных (проектных) решений, реализация в процессе строительства научно-технических достижений и др.

Следует учитывать, что предложенные подрядчиком мероприятия, вызывающие необходимость изменения проектных решений, подлежат рассмотрению заказчиком в сроки, обеспечивающие своевременное выполнение строительных работ, но не более одного месяца со дня получения предложения подрядчика, если иное не определено условиями договора (ч. 2 п. 62 Правил № 1450). Если по истечении указанного срока не поступили возражения заказчика, предложения подрядчика считаются принятыми.

Например, в контрактах FIDIC («Оранжевая книга») содержится следующее условие:

«Подрядчик может в любое время представить Представителю Заказчика письменное предложение, которое, по мнению Подрядчика, позволит уменьшить стоимость строительства, технического обслуживания или эксплуатации Объектов, либо улучшить эксплуатационные характеристики завершенных строительством Объектов или увеличить их ценность для Заказчика, либо принести какую-либо иную выгоду Заказчику».

Исходя из сложившейся судебной практики при наличии спора подрядчик должен представить суду доказательства направления заказчику предложений об изменении проектных решений.

Также необходимо определить в договоре порядок распределения сэкономленных средств между сторонами, если это не было сделано при заключении договора.

Формулировка в договоре подряда может выглядеть следующим образом:

«Экономия, полученная в результате осуществления мероприятий подрядчика, обеспечивающих ресурсосбережение, в том числе при реализации предложенных им рационализаторских предложений и/или оптимальных проектных решений, удешевляющих строительство без снижения технических и эксплуатационных характеристик объекта, остается в распоряжении подрядчика».

По нашему мнению, данный способ экономии является наиболее сложным, как при его реализации, так и в последующем в процессе отстаивания подрядчиком своей позиции в суде при наличии спора.

Как правильно оформить акты, чтобы получить экономию?

Важным условием получения подрядчиком права на экономию является оформление актов С-2б.

Как показывает практика, подрядчики по требованию заказчиков оформляют акты выполненных работ формы С-2а. Следовательно, в таких случаях разница между ценой договора и фактической стоимостью работ согласно актам формы С-2а не будет являться экономией подрядчика.

Применение актов С-2а, например, не позволяет подрядчику добиться экономии за счет изменения способа производства работ, поскольку применимые сторонами единичные расценки детально регламентируют порядок производства работ, а также перечень применимых материалов.

Данная позиция в полной мере подтверждается сложившейся правоприменительной практикой. Один из примеров — постановление судебной коллегии по экономическим делам Верховного Суда Республики Беларусь от 06.11.2018 по делу № 172-29/2018/1071А/1407К.

К экономии подрядчика не могут быть отнесены следующие механизмы:

— ухудшающие проектные характеристики объекта строительства по потребительским, прочностным и эксплуатационным качествам и требованиям по надежности и безопасности, установленным техническими нормативными правовыми актами;

— замена материалов на более дешевые аналоги, не соответствующие проекту;

— уменьшение фактических объемов работ или используемых материалов по причинам, не зависящим от подрядчика (исправление проектных ошибок, сокращение протяженности различных инженерных коммуникаций в связи с изменением технических условий эксплуатационных организаций);

— изменение технических решений по объектам, комплексам и видам работ, методы выполнения которых, а следовательно, и их стоимость не могут быть определены с достаточной точностью в процессе проектирования и уточняются лишь в процессе производства работ (подводно-технические, горнопроходческие и другие работы).

Справочно:
В случае формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объекта в соответствии с Положением № 1553 и применения акта формы С-2б заказчик не праве требовать от подрядчика дополнительного предоставления акта формы С-2а (подп. 1.7 п. 1 постановления Коллегии Минстройархитектуры от 30.06.2016 № 224).

***

В заключение отметим, что, учитывая растущее число споров об экономии подрядчика, приведенные в статье правовые нормы нуждаются в более детальном толковании на уровне актов Верховного Суда Республики Беларусь.