Основными нормативными актами, которыми следует руководствоваться при строительстве за счет привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений), являются:
— Закон Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь»;
— Закон Республики Беларусь от 12.12.2013 № 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (далее — Закон № 94-З);
— Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380);
— постановление Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов», которым утверждено Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов (далее — Положение № 88);
— иные нормативные акты, на которые по тексту настоящей статьи имеются ссылки.
Приведем пример нарушений процедуры закупки сложно-технического, не серийного оборудования.
Пример 1.
В представленных для анализа конкурсных документах по закупке оборудования был выявлен ряд требований и положений, которые не позволяли участнику подготовить корректное конкурсное предложение на процедуру торгов и предложить к поставке предмет заказа, а также принять участие в торгах.
В частности, конкурсные документы организатора устанавливали срок поставки оборудования в течение 60 дней после подписания договора. В них было отражено, что предложения с большими сроками поставки к рассмотрению не принимаются и будут отклонены от дальнейшего участия в процедуре закупки.
При этом производители запроектированного по данному объекту оборудования по запросу участника указали, что оборудование сложно-техническое, не серийное, состоит из отдельных частей и в предусмотренные сроки его изготовить невозможно.
Таким образом, организатор предусмотрел сроки изготовления и поставки, недопустимые по отношению к не серийно изготавливаемому оборудованию. В связи с этим участник предположил, что имеет место ограничение конкуренции и потенциальный «поставщик» уже определен, поэтому организатором закупки и указан такой срок. Здесь усматривается нарушение требований Указа № 380, а также имеются признаки создания дискриминационных условий.
Кроме того, в конкурсной документации выявлен ряд несоответствий пунктов приложений пунктам конкурсной документации. Так, в приложениях есть отсылка к пунктам, отсутствующим в конкурсной документации. В приложении «…Методика и критерии конкурсных предложений…» таблица критериев и удельного веса не совпадает с методикой расчета набранных баллов участника.
В пунктах конкурсной документации было указано требование о необходимости внесения изменений в проектно-сметную документацию участником при предложении им аналогичного (эквивалентного) оборудования. Данное требование ограничивает возможность участия в процедуре закупки, так как для внесения изменений в проектную документацию по объекту строительства, для которого необходимо оборудование, нужна инициатива заказчика в связи с наличием договорных отношений с проектной организацией. Участник, который не является стороной договора с проектной организацией, не имеет возможности внести изменения в проектную документацию. Данное требование противоречит ст. 1 Закона № 94-З.
С учетом указанного выше была подготовлена жалоба, которая была рассмотрена с нарушением требований ч. 2 и 3 п. 84 Положения № 88: на рассмотрение не пригласили представителя участника, подавшего жалобу, сроки по рассмотрению жалобы не соблюдены. Однако по результатам рассмотрения с учетом требований абз. 5 ч. 6 п. 84 Положения № 88 было принято решение об уточнении организатором торгов условий и порядка их проведения.
Другая ситуация касается нарушений при проведении организатором подрядных торгов по выбору подрядчика для разработки проектной документации.
Пример 2.
При анализе документации для предварительного квалификационного отбора (далее — ДПКО) были выявлены следующие нарушения:
1. Отсутствовало требование, установленное абз. 3 п. 19 Положения № 88, о подтверждении наличия сотрудников участника, привлекаемых для выполнения предмета заказа, и их профессионально-квалификационном составе (с указанием времени работы по специальности и их специализации).
2. Отсутствовало требование, установленное абз. 4 п. 19 Положения № 88, о наличии у участника материально-технической и информационной базы, лицензионного программного обеспечения.
3. Отсутствовало требование, установленное абз. 5 п. 19 Положения № 88, о способности участника выполнить весь комплекс проектных и изыскательских работ собственными силами или сведениях о видах работ и привлекаемых для их выполнения субподрядчиках (в случае необходимости).
4. Отсутствовало требование, установленное абз. 6 п. 19 Положения № 88, о наличии реализованных (нереализованных) аналогичных проектов, сопоставимых по виду и объему.
5. Отсутствовало требование, установленное абз. 7 п. 19 Положения № 88, о наличии реализованных проектов по уникальным и представительским объектам за последние 3 года.
6. Отсутствовало требование, установленное абз. 8 п. 19 Положения № 88, о наличии у участника опыта работы в стране, где планируется строительство объекта.
7. Отсутствовало требование, установленное абз. 9 п. 19 Положения № 88, о деловой репутации участника (отзывы заказчиков о качестве и соблюдении сроков выполнения работ, предусмотренных в соответствии с договором, сведения о наличии заключений органов государственной экспертизы или отказах в их выдаче за последние 2 года).
8. Отсутствовало требование, установленное абз. 10 п. 19 Положения № 88, о наличии специального оборудования (машин и механизмов), обеспечивающего выполнение заказа.
9. В ДПКО были указаны показатели, которые не предусмотрены п. 19 Положения № 88.
10. В ДПКО было заявлено требование о наличии опыта проектирования не менее 5 объектов и требование о наличии опыта проектирования не менее 35 лет, что является дискриминационными требованиями и, соответственно, нарушением законодательства.
11. В таблице оценки квалификационных данных ДПКО также содержится ограничение по количеству отзывов (не менее 5), количеству лет (за последние 3 года), количеству объектов (не менее 5), опыту работы (не менее 35 лет), что также не предусмотрено Положением № 88 и противоречит требованиям Закона № 94-З, преамбулы Указа № 380.
При анализе конкурсной документации (далее — КД) были выявлены следующие нарушения:
1. В КД указано, что цена заказа рассчитывается участником самостоятельно. При этом согласно требованиям абз. 3 ч. 1 подп. 31.1 п. 31 Положения № 88 предусмотрены обязательные условия проведения подрядных торгов с указанием цены заказа, применяемой в качестве стартовой, с возможностью внесения предложений о ее снижении. Таким образом, цена заказа организатором не была определена.
2. Не выполнено требование абз. 4 ч. 1 подп. 31.1 п. 31 Положения № 88, а именно в КД отсутствует требование о предоставлении справки о задолженности по платежам в бюджет.
3. Не предусмотрены дополнительные требования применительно к предмету заказа (выбор подрядчика на проектные и изыскательские работы) согласно подп. 31.2 п. 31 Положения № 88.
4. В таблице оценки КД установлен ограничивающий конкуренцию критерий оценки, что не предусмотрено Положением № 88 и является не только нарушением, но и противоречит требованиям ст. 1 Закона № 94-З.
5. Не предусмотрено требование в составе КД об обязательности предоставления графика платежей участником.
6. Требования КД в части предоставления проекта договора участником-победителем противоречат требованиям п. 46 Положения № 88, так как порядок заключения договора на проектные и изыскательские работы и требования к нему установлены Правилами заключения и исполнения договоров подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и (или) ведение авторского надзора за строительством, утвержденными постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 297.
С учетом указанного выше была подготовлена и рассмотрена жалоба и принято решение об уточнении организатором подрядных торгов условий и порядка их проведения.
Среди типичных ошибок, допускаемых при организации и проведении процедур подрядных торгов по выбору подрядчиков для выполнения строительных работ, можно выделить следующие:
— невыполнение требований о расчете стартовой цены;
— отсутствие требований о наличии аттестатов соответствия, сертификатов, аттестатов работников.
Согласно ст. 419 ГК торги, проведенные с нарушением правил, установленных законодательством, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. При этом признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. Следует учитывать, что не всякое нарушение порядка проведения процедуры закупки может являться основанием для признания ее недействительной.
Пунктом 6 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 04.04.2007 № 25 «О некоторых вопросах судебной практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о торгах» (далее — постановление № 25) установлено, что основанием для признания торгов недействительными могут служить нарушения правил проведения торгов, которые могли повлиять на определение результатов торгов.
К таким нарушениям могут относиться:
• нарушение порядка и сроков извещения сторон;
• проведение торгов ранее назначенных сроков;
• отсутствие в извещении сведений, предусмотренных п. 2 ст. 418 ГК (время, место и форма торгов, их предмет и порядок проведения, порядок оформления участия в торгах и определения лица, выигравшего торги, сведения о начальной цене);
• необоснованный отказ в допуске лица к участию в открытых торгах;
• несоблюдение организатором торгов условий их проведения, содержащихся в извещении и тендерной документации;
• признание победителем лица, не имевшего права участвовать в торгах;
• продажа на торгах имущества лица, не являющегося его собственником;
• выставление на торги изъятого из оборота (ограниченного в обороте) имущества;
• иные существенные нарушения, повлиявшие на результаты торгов (п. 8 постановления № 25).
Постановлением № 25 определено, что при рассмотрении споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, суд должен оценить, насколько допущенное нарушение является существенным. Если нарушения, на которые ссылается заинтересованное лицо, не повлияли и не могли повлиять на результаты торгов, основания для удовлетворения такого требования отсутствуют.
В случае, если торги были проведены с нарушениями, которые могли повлиять на их результаты, заинтересованные лица до заключения по результатам торгов договора могут обжаловать их результаты непосредственно организатору торгов. Такая жалоба может быть рассмотрена в общем порядке рассмотрения жалоб, установленном законодательством.
Однако если договор по результатам процедуры закупки, проведенной с нарушениями, уже заключен, то обжаловать действия организатора процедуры следует в судебном порядке путем подачи иска о признании процедуры закупки недействительной. При этом нужно иметь в виду, что признание процедуры закупки недействительной влечет не расторжение договора, заключенного по результатам такой процедуры, а признание этого договора недействительным.
