Защита конкуренции при проведении закупок в строительстве

Декрет № 7 и защита прав участников закупок

Со вступлением в силу Декрета Президента Республики Беларусь от 23.11.2017 № 7 «О развитии предпринимательства» (далее — Декрет № 7) с 26.02.2018 кардинальным образом изменились условия проведения закупок в строительстве.

Так, согласно абз. 35 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Фактическая отмена государственного регулирования порядка проведения закупок при строительстве была воспринята как возможность проведения закупок без осуществления каких-либо процедур, кроме случаев закупки с привлечением бюджетных и приравненных к ним средств*.

* Например, в комментарии, размещенном на сайте Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.12.2017 «Самый ожидаемый документ. Какие новшества строителям принесет Декрет № 7», говорится, что теперь процедуру закупок необходимо проводить только в случае привлечения для финансирования объекта бюджетных либо связанных с бюджетом средств.

При этом вместе с отменой обязательности проведения процедур, предусмотренных законодательством, отменяется и порядок обжалования действий лица, производящего закупки товаров (работ, услуг) при строительстве, предусмотренный Положением о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение).

Можно утверждать, что с 26.02.2018 в законодательстве появился пробел, связанный с отсутствием защиты прав субъектов при проведении закупок при строительстве во внесудебном порядке. Защита прав в судебном порядке возможна только при проведении закупок товаров (работ, услуг) в форме торгов. При проведении закупок без применения процедур какие-либо судебные споры между потенциальным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не получившим доступ к закупкам, и субъектом, производящим закупки, невозможны в принципе.

В январе 2018 г. была принята новая редакция Закона о конкуренции, вступающая в силу с 03.08.2018.

Поскольку интересующей нас темой являются закупки, сразу отметим, что, по нашему мнению, в Закон о конкуренции включены нормы, которые обеспечивают некоторое восполнение пробелов в законодательстве, возникших в связи с принятием Декрета № 7 и относящихся к защите интересов участников при проведении закупок. Рассмотрим основные положения Закона о конкуренции, касающиеся закупок.

Термины и определения

Согласно абз. 6 ч. 1 ст. 1 Закона о конкуренции закупка товаров — это приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника, в том числе приобретение товаров при осуществлении государственных закупок (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок за счет собственных средств (за исключением процедуры закупки из одного источника), закупок при строительстве.

Для целей Закона о конкуренции в абз. 14 ст. 1 дано определение товара, под которым понимаются все виды объектов гражданских прав, в том числе работы, услуги, включая финансовые услуги, предназначенные для продажи, обмена или иного введения в гражданский оборот.

Из приведенных определений вытекают следующие выводы:

1. При закупках для применения норм Закона о конкуренции не имеют значения:

— источник финансирования закупок;

— стоимость производимых закупок;

— наличие либо отсутствие доли государства в уставном фонде субъекта.

2. Применение норм Закона о конкуренции при закупках ограничено только применением процедуры закупки из одного источника.

На втором выводе остановимся подробнее. Существует мнение, что Закон о конкуренции будет применяться только в отношении конкурентных процедур закупок (конкурсов, электронных аукционов, биржевых торгов, процедур запроса ценовых предложений и иных процедур, в которых могут принять участие два или более участника).

По нашему мнению, применение норм Закона о конкуренции не ограничено случаями, когда проводится конкурентная процедура, исходя из следующего.

Согласно определению, содержащемуся в абз. 8 ч. 1 ст. 1 Закона о конкуренции, конкуренция — это состязательность хозяйствующих субъектов, при которой самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пример.
Субъект, выполняющий функции генподрядчика при строительстве объекта, осуществляет закупку субподрядных работ и заключает договор с организацией без проведения процедур, проигнорировав предложения иных субъектов рассмотреть их предложения о заключении договора.

В соответствии с абз. 10 ст. 1 Закона о конкуренции недобросовестная конкуренция — это направленные на приобретение преимуществ (выгод) в предпринимательской деятельности действия хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, которые противоречат настоящему Закону, иным законодательным актам и актам антимонопольного законодательства или требованиям добросовестности и разумности и могут причинить или причинили убытки другим конкурентам либо могут нанести или нанесли вред их деловой репутации.

На наш взгляд, в приведенном примере действия генподрядчика подпадают под определение недобросовестной конкуренции, так как противоречат требованиям добросовестности и разумности и причиняют убытки другим субъектам.

В определении термина «закупка» используется формулировка не «конкурентная процедура», а «приобретение товаров на конкурентной основе, в котором принимают или могут принять участие два и более участника». Можно утверждать, что в любом «приобретении товаров» могут принять участие два и более участника независимо от того, объявлена конкурентная процедура или нет. Нормативным исключением, как уже упоминалось, является процедура закупки из одного источника.

Таким образом, по нашему мнению, уже исходя из общих норм Закона о конкуренции участники могут выстраивать свою позицию для защиты своих прав при проведении закупки.

Специальные нормы Закона о конкуренции

Законодатель включил в Закон о конкуренции также специальные нормы, применяемые при закупках.

В ст. 24 Закона о конкуренции установлен перечень действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

К ним относятся:

• координация организатором и (или) заказчиком деятельности участника;

• заключение соглашений между организатором и (или) заказчиком и (или) участником;

• предоставление участнику доступа к информации, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь;

• создание преимущественных условий для участника, если иное не установлено законодательными актами и (или) постановлениями Совета Министров Республики Беларусь;

• участие организатора и (или) заказчика либо работников организатора и (или) заказчика в проводимых организатором и (или) заказчиком закупках товаров.

Справочно. 
В соответствии со ст. 24 Закона о конкуренции:
• заказчик — юридическое лицо, в том числе государственный орган, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие или намеревающиеся осуществлять закупки товаров;
• организатор — юридическое лицо, в том числе государственный орган, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие часть функций заказчика по организации и проведению закупок товаров;
• участник — юридическое лицо, в том числе государственный орган, или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, принимающие участие или намеревающиеся принять участие в закупках товаров в качестве продавца.

Обратим внимание, что определение термина «участник» для целей Закона о конкуренции принципиально отличается от определения термина «участник», содержащегося в Положении.

Согласно п. 2 Положения участник — это лицо, принимающее участие в подрядных торгах (торгах, переговорах) на строительство объектов, закупку товаров (выполнение работ, оказание услуг) и представившее свои предквалификационные документы и конкурсное предложение (предложение для переговоров) по предмету заказа. То есть для получения статуса участника субъекту необходимо принять участие в закупке.

В соответствии же с определением термина «участник», данным в ст. 24 Закона о конкуренции, для получения статуса участника необходимо и достаточно намерения принять участие в закупках.

Применительно к рассмотренному ранее примеру жалобу в антимонопольный орган может подать субъект, выразивший желание принять участие в закупке, например, в виде направления своего предложения заказчику. Нарушением, по нашему мнению, будет являться создание преимущественных условий для одного участника.

Защита прав в антимонопольном органе

Порядок защиты прав участников при проведении закупок предусмотрен в п. 3 ст. 24 Закона о конкуренции, согласно которому рассмотрение антимонопольным органом заявлений о нарушении антимонопольных требований к закупкам товаров осуществляется в порядке и сроки, установленные гл. 6 настоящего Закона.

Из данного пункта и гл. 6 Закона о конкуренции следует, что формой защиты является подача заявления.

В ст. 38 Закона о конкуренции закреплено, что заявление о нарушении должно содержать:

— сведения о заявителе (фамилия, собственное имя, отчество (если таковое имеется) и адрес места жительства (места пребывания) — для физического лица, наименование и место нахождения — для юридического лица);

— сведения о государственной регистрации, информацию об основных видах деятельности, изготавливаемых (производимых) и (или) реализуемых товарах, географических границах деятельности (для заявителя — индивидуального предпринимателя, юридического лица);

— имеющиеся у заявителя сведения о лице, в отношении которого подано заявление о нарушении (фамилия, собственное имя, отчество (если таковое имеется) и адрес места жительства (места пребывания) — для физического лица, наименование и место нахождения — для юридического лица);

— описание признаков нарушения антимонопольного законодательства;

— существо требований, с которыми обращается заявитель;

— перечень прилагаемых доказательств (при их наличии).

Заявление может быть подано не позднее 3 лет с момента совершения действий (бездействия), содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Срок рассмотрения заявления антимонопольным органом — в течение 3 месяцев с момента поступления.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольным органом принимается решение об установлении факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства. На основании принятого решения об установлении факта наличия (отсутствия) нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом может быть вынесено предписание.

Защита прав в судебном порядке

Согласно п. 3 ст. 24 Закона о конкуренции закупки товаров, осуществленные с нарушением антимонопольных требований, могут быть признаны судом недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. При этом признание закупок товаров недействительными влечет недействительность договоров, заключенных по результатам таких закупок.

Из приведенной нормы следует, что:

— истцом может быть как лицо, чьи права нарушены, так и антимонопольный орган;

— исковыми требованиями будет признание недействительной закупки, проведенной с нарушением антимонопольного законодательства;

— для подачи иска не требуется предварительное обжалование процедуры закупки в антимонопольном органе.

Судебная практика

Очевидно, что в настоящее время еще не выработана судебная практика по применению норм Закона о конкуренции в рассматриваемой редакции. В то же время, как отмечал заместитель Министра антимонопольного регулирования и торговли И. Вежновец*, «российское антимонопольное законодательство уже содержит нормы по установлению правил недискриминационного доступа к товарам доминантов, антимонопольные требования к торгам, нормы о предупреждении и предостережении, а также порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства и ФАС России имеет наработанную практику по применению указанных норм».

 * Проект новой редакции антимонопольного законодательства разработан с учетом опыта стран Евразийского экономического союза.

Можно предположить, что при рассмотрении споров на первоначальном этапе антимонопольный орган и суды будут учитывать практику рассмотрения аналогичных дел Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации и российскими судами.

Рассмотрим несколько примеров разрешения дел в Российской Федерации.

Пример 1. Признание закупки недействительной ввиду указания заказчиком недействительного расчетного счета для перечисления задатка.

Московское УФАС рассмотрело жалобу ООО «Звезда Фортуны» (далее — Заявитель) на действия организатора торгов — ФГБОУ ДПО РМАНПО Минздрава России (далее — Организатор торгов) при проведении торгов посредством открытого аукциона на право заключения договора аренды нежилого здания. По мнению Заявителя, нарушение со стороны Организатора торгов при проведении аукциона выразилось в размещении недостоверных сведений о реквизитах счета Организатора торгов.

При рассмотрении жалобы установлено, что Организатором торгов в составе аукционной документации должны размещаться сведения о реквизитах счета для перечисления задатка на участие в аукционе.

В соответствии с п. 2.5 аукционной документации задаток для участия в аукционе установлен в размере 21 371 459, 67 руб. Исходя из текста жалобы, при попытках внести задаток для участия в аукционе платеж был возвращен, так как лицевой счет или корреспондентский счет получателя отсутствует.

Согласно письменным пояснениям Организатора торгов письменных запросов о разъяснении положений аукционной документации в адрес Организатора торгов не поступало. Для участия в аукционе была подана единственная заявка АО «Авангард», соответствующая требованиям аукционной документации, обеспечение заявки поступило на расчетный счет Организатора торгов. Комиссия отмечает, что расчетный счет, на который был перечислен задаток АО «Авангард», отличается от расчетного счета, установленного п. 2.5 аукционной документации.

Таким образом, материалами дела подтверждается, вопреки доводам Организатора торгов об обратном, что сформированная в настоящем случае аукционная документация по своей сути носит ограничительный характер, содержит в себе реквизиты счета Организатора торгов, не являющиеся достоверными для оплаты задатка.

Учитывая изложенное, комиссия приняла решение признать жалобу Заявителя на действия Организатора торгов при проведении аукциона обоснованной.

Пример 2*.Условие документации о закупке, осуществляемой коммерческой организацией, о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей само по себе не противоречит действующему законодательству.

* Пункт 29 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017.

Решением антимонопольного органа общество признано нарушившим требования Федерального закона от 18.06.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ). Нарушения выразились в установлении в документации о закупке при проведении запроса предложений условия о недопустимости привлечения исполнителем при исполнении договора субподрядчиков или соисполнителей.

Общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа, в удовлетворении заявления было отказано.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и признала решение антимонопольного органа недействительным по следующим основаниям.

Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям ст. 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону № 223-ФЗ и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

В рамках настоящего дела не установлено, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

Пример 3. Незаконное отклонение предложения одного из участников может являться основанием для признания торгов недействительными.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Курской области обратилось в Арбитражный суд Курской области с иском к Фонду «Региональный оператор фонда капитального ремонта многоквартирных домов Курской области» (далее — Фонд капитального ремонта) и обществу с ограниченной ответственностью «Курскэнергоспецремонт» (далее — ООО «Курскэнергоспецремонт») о признании недействительными торгов, проведенных посредством открытого конкурса на право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, включенных в краткосрочный план реализации региональной программы капитального ремонта общего имущества (кровель, фасадов, внутридомовых инженерных систем, фундаментов) в многоквартирных домах на территории Курской области на 2014–2016 годы; о признании недействительным договора строительного подряда, заключенного между ответчиками по результатам торгов.

Суд установил, что конкурсная комиссия Фонда капитального ремонта отказала в допуске к участию в открытом конкурсе ООО «Континентпром», признала конкурс несостоявшимся и заключила договор с единственным участником — ООО «Курскэнергоспецремонт». Конкурсная комиссия приняла такое решение по причине непредставления ООО «Континентпром» копии справки из налогового органа об отсутствии недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ, а также приказа о вступлении в должность генерального директора.

Пунктом 11 Информационной карты конкурса (часть II конкурсной документации) установлены требования, предъявляемые к участникам конкурса, среди которых имелось требование об отсутствии недоимки по налогам и сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ. Вместе с тем рекомендуемая форма конкурсной заявки, содержащаяся в части III конкурсной документации, предусматривала исключительно декларирование участником конкурса соответствие установленным в конкурсной документации требованиям.

Таким образом, непредставление ООО «Континентпром» такой справки не означает несоответствие заявки требованиям конкурсной документации и не может являться основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Отклонение заявки ООО «Континентпром» по причине непредставления копии приказа о назначении директора общества также не основано на нормах законодательства и конкурсной документации, регламентирующих проведение рассматриваемых торгов.

Предъявлением организатором торгов к одному из участников торгов требований, не предусмотренных конкурсной документацией, созданы дискриминационные условия участия в торгах, что привело к ограничению конкуренции, нарушению прав и законных интересов иных участников торгов. Согласно ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ это является основанием для признания судом соответствующих торгов недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа (ч. 4 ст. 17).

Суд удовлетворил исковые требования и признал торги и договор подряда недействительными.