Как правило, возникающие в правоприменительной практике вопросы можно условно разделить на две группы:
1) «новые» вопросы — вопросы, связанные с содержанием норм Указа № 380 и Положения о закупках, которые ранее, до 01.01.2017, отсутствовали в действующем законодательстве о закупках в строительстве;
2) «новые-старые» вопросы — вопросы, возникавшие и ранее, но вновь ставшие актуальными в 2017 г.
Представим субъективный рейтинг из пяти вопросов, расположив их в порядке возрастания количества обращений за ответом.
Оценка отрицательной судебной активности участника
Вопрос: Согласно абзацу десятому п. 20 Положения о закупках к показателям, учитываемым в ходе предварительного квалификационного отбора участников при размещении заказов на строительство объектов, в том числе строительство объектов «под ключ», выполнение отдельных видов строительных работ, в том числе монтажных, специальных, пусконаладочных и иных работ, относится информация об участии участника в качестве ответчика в судебных или арбитражных процессах, связанных с осуществлением строительной деятельности, с указанием предмета иска (невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств, некачественное выполнение работ и др.) за последние 3 года.
Каково содержание данной информации? Учитываются ли судебные процессы по искам субподрядчиков к генподрядчикам?
Ответ: Для ответа на вопрос напомним, что в соответствии с предыдущей редакцией абзаца десятого п. 20 Положения о закупках участник при проведении предварительного квалификационного отбора должен был представить информацию о своем участии в качестве ответчика в судебных или арбитражных процессах с указанием предмета иска (невыполнение или ненадлежащее выполнение договорных обязательств, некачественное выполнение работ и др.) за последние 3 года. В новой редакции Положения о закупках содержание информации ограничили только судебными спорами, связанными со строительной деятельностью. Но это единственное изменение. Поэтому общая структура предоставляемой информации не изменилась, и вопрос можно отнести к «новым-старым».
Согласно ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» строительная деятельность (строительство) — это деятельность по возведению, реконструкции, ремонту, реставрации, благоустройству объекта, сносу, консервации не завершенного строительством объекта, включающая выполнение организационно-технических мероприятий, в том числе оказание инженерных услуг в строительстве, подготовку разрешительной и проектной документации, выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ. Отнесение конкретного вида работ (услуг) к строительству определяется по общегосударственному классификатору Республики Беларусь ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденному постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2012 № 83 «Об утверждении, внесении изменений и отмене общегосударственного классификатора Республики Беларусь» (далее — ОКРБ 007-2012).
В информации, предоставляемой организатору процедуры закупки, участник должен указать:
• суд, рассматривавший спор;
• номер дела;
• наименование истца;
• цену иска (если предметом спора было взыскание денежных средств) или иные требования истца (в случае неденежных требований);
• результат рассмотрения спора.
В отношении последней информации отметим, что, по нашему мнению, в случае если участник ранее выиграл открытый против него судебный спор, то для организатора процедуры закупки информация об имевшем место судебном споре не имеет значения для оценки показателей при проведении предварительного квалификационного отбора. Однако законодатель не сделал исключение для выигранных судебных процессов. Поэтому информация должна быть полной, но оценивать целесообразно только проигранные участниками судебные тяжбы.
Еще раз подчеркнем, что необходимо оценивать наличие всех судебных споров, связанных со строительной деятельностью участника. При этом не имеет значения, какую роль играл участник в ходе строительства: генерального подрядчика, субподрядчика либо иного участника строительного процесса. Основное — это то, что результат его строительной деятельности рассматривался в суде с негативными для него последствиями.
Закупка товаров по лотам
Вопрос: Организатор проводит процедуру закупки товаров для строительства. Номенклатура товаров составляет несколько десятков позиций. Поступило 3 предложения. При этом у первого участника цены предпочтительнее по одним позициям, у другого — по другим, у третьего — по третьим.
Имеет ли право организатор процедуры выбрать несколько поставщиков по принципу «у кого дешевле»?
Ответ: В данном вопросе нет ссылки на нормы законодательства, регулирующего закупки в строительстве. Поэтому он может возникнуть как при закупках в строительстве, так и при закупках в иных областях деятельности. Однако законодательство, регулирующее закупки в строительстве, устанавливает подход к решению данного вопроса, отличающийся от иных областей деятельности.
Согласно подстрочному примечанию к подп. 1.2 п. 1 Указа № 380 для целей настоящего Указа под закупкой товаров при строительстве понимается приобретение товаров, осуществляемое на основании проектной документации либо дефектного акта на выполнение работ по текущему ремонту, в соответствии с которыми определяются перечень и количество (объем) товаров, необходимых для строительства, а также технологического оборудования на основании предпроектной (предынвестиционной) документации, если разработка такой документации предусмотрена законодательными актами.
Любопытно, что в соответствии с п. 71 Правил подготовки проектов нормативных правовых актов, утвержденных Указом Президента Республики Беларусь от 11.08.2003 № 359, подстрочное примечание является отдельным структурным элементом проекта акта (его структурных элементов) и не содержит нормативных предписаний.
То есть применительно к рассматриваемому вопросу подстрочное примечание, устанавливающее определение закупки товаров при строительстве, нормой не является. Однако и другое определение в законодательстве отсутствует.
Таким образом, если товар указан в проектной документации, то его закупка осуществляется в соответствии с Указом № 380 и Положением о закупках, а если товар относится к биржевым — в соответствии с правилами, установленными на бирже.
При этом каждый товар определяется в соответствии с ОКРБ 007-2012 кодом из 9 знаков.
В силу части второй п. 39 Положения о закупках организатор подрядных торгов (торгов) вправе проводить подрядные торги (торги) одновременно по нескольким лотам. В этом случае разработка конкурсной документации осуществляется по каждому из лотов.
А какие товары можно объединять в одном лоте? Согласно п. 2 Положения о закупках лот — это отдельные виды товаров (работ, услуг). На основании ОКРБ 007-2012 вид товара (работы, услуги) описывается 7 знаками.
К сожалению, на практике приходится наблюдать, как при закупке товаров в одном лоте указывают и несколько десятков, и даже сотню наименований, не относящихся к одному виду. Такой подход, безусловно, является нарушением законодательства.
При правильном формировании лотов, как правило, не возникает вопрос разницы в ценах на товары внутри одного лота. Даже если такая разница и существует, то необходимо помнить, что предметом закупки по лоту являются товары одного вида суммарно. Организатор процедуры не имеет права производить дальнейшее разделение лота с целью присуждения контракта закупки нескольким участникам.
Превышение стартовой цены на переговорах
Вопрос:Может ли участник (участники) превысить в своем предложении стартовую цену, объявленную организатором переговоров?
Ответ: Согласно п. 68 Положения о закупках документация для переговоров должна содержать в том числе цену заказа, применяемую в качестве стартовой, с возможностью внесения предложений по ее изменению, в том числе валюту цены заказа и валюту расчетов, порядок учета цены расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей.
Под термином «цена заказа», определенным в п. 2 Положения о закупках, понимается стартовая цена строительства объектов, товаров (работ, услуг), предложенная организатором подрядных торгов (торгов, переговоров) на дату принятия решения о проведении подрядных торгов (торгов, переговоров).
Например, к одному виду будут относиться следующие товары:
23.32.11.100 Кирпичи строительные керамические неогнеупорные (кроме изделий из каменной кремнеземистой муки или диатомитовых земель)
23.32.11.130 Кирпичи и блоки для обычной кладки керамические; изделия готовые перфорированные или цельные для стен с наружным штукатурным покрытием или наружной облицовкой
23.32.11.150 Кирпичи керамические облицовочные; изделия готовые перфорированные или цельные для использования без наружного штукатурного покрытия
23.32.11.170 Кирпичи керамические для мощения (дорожный клинкер); изделия готовые для полов и мощения дорог.
Такой товар, как 23.32.11.300 Блоки для полов, плитки несущие или для заполнения балочных конструкций и аналогичные изделия, керамические неогнеупорные (кроме изделий из каменной кремнеземистой муки или диатомитовых земель) — будет относиться к другому виду, так как отличается в седьмом знаке кода.
Обратите внимание, что дата определения стартовой цены — дата принятия решения о проведении процедуры переговоров.
На практике случаи превышения участниками стартовой цены в своих предложениях нередки. На сайте Министерства архитектуры и строительства дано разъяснение на вопрос: если на процедуру закупки участник подал предложение с ценой, превышающей стартовую цену организатора, обязан ли организатор отклонить такое предложение? Согласно разъяснению в случае, если предложение участника превышает стартовую цену, оно может рассматриваться при условии обоснования участником увеличения цены. При этом Положением о закупках не установлено ограничение в отношении изменения стартовой цены в сторону ее увеличения участником.
В данном случае мы солидарны с Министерством архитектуры и строительства и на поставленный вопрос отвечаем, что участник может превысить стартовую цену на переговорах.
Ограничение снижения цены на переговорах
Вопрос:Имеет ли право участник снизить цену своего предложения более чем на 15 % от стартовой цены?
Ответ: Вопрос возник в связи с внесенными с 01.01.2017 изменениями в часть шестую подп. 31.3 п. 31 Положения о закупках, согласно которым участник вправе указать в своем конкурсном предложении процент снижения цены по отношению к цене заказа, но не более 15 % от стартовой цены, с приложением соответствующих расчетов и обоснований.
Из данной нормы следует, что предложения участника с ценой, уменьшенной более чем на 15 % по отношению к стартовой цене, рассматриваться не могут.
Подпункт 31.3 относится к п. 31 «Условия проведения подрядных торгов», который, в свою очередь, находится в гл. 4 «Конкурсная документация для проведения подрядных торгов на строительство объектов, выполнение работ при строительстве объектов» Положения о закупках.
Глава 11 «Организация и проведение переговоров» Положения о закупках не содержит как ограничений в размере снижения цены предложения по отношению к цене заказа, так и отсылки к гл. 4 либо п. 31 Положения о закупках.
Таким образом, при проведении процедуры переговоров участник вправе снизить цену предложения и более чем на 15 % по отношению к стартовой цене.
Публикация приглашения на переговоры
И наконец, главный вопрос, который имеет давнюю историю и, по нашему мнению, еще долго будет лидировать в перечне вопросов как наиболее часто задаваемый, пока не изменится регулирование.
Вопрос:Нужно ли размещать приглашение к переговорам на сайте icetrade.by?
Ответ: Мы намеренно сформулировали вопрос в таком виде, как его чаще всего задают. «Двойное дно» вопроса заключается в том, что из нормы п. 66 Положения о закупках ответ можно сформулировать просто и однозначно.
Согласно данному пункту организатор переговоров обязан направить участникам приглашение на участие в переговорах не позднее чем за 3 рабочих дня до их проведения. Организатор переговоров при необходимости размещает извещение о проведении переговоров в информационной системе «Тендеры» на сайте информационного республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» в глобальной компьютерной сети Интернет и (или) публикует его в любых средствах массовой информации.
Поэтому истинный вопрос заключается в том, как обосновать отсутствие необходимости (читай, нежелание) размещать объявление в Интернете.
Отвечая на вопрос, прежде всего обратим внимание, что в преамбуле к Указу № 380 сформулированы основные цели осуществления закупок в строительстве: развитие конкуренции, обеспечение снижения стоимости строительства и повышение качества. Эти цели достигаются путем проведения публичных процедур закупок, то есть таких процедур, участие в которых могут принять все желающие субъекты, соответствующие установленным законодательством требованиям. На основании этого можно утверждать, что проведение процедуры переговоров без размещения публичного приглашения в Интернете будет являться нарушением установленных в Указе № 380 целей государственного регулирования закупок в строительстве, если только у организатора переговоров нет достаточно веской причины, приемлемой для иных субъектов и контролирующих органов.
Приведем пример. Процедура переговоров, объявленная организатором путем размещения приглашения на сайте icetrade.by, неоднократно признавалась несостоявшейся, так как предложение подавал только один участник. В очередной раз организатор, размещая объявление, направил приглашение этому участнику. По нашему мнению, в данном случае действия организатора переговоров обоснованны.
