Как показывает практика, договор строительного подряда (далее — договор) — один из самых сложных по содержанию и громоздкий по структуре.
Рассмотрим важные разделы договора, не останавливаясь на законодательном регулировании его условий.
Правовое регулирование:
— глава 37 ГК (общие положения о строительном подряде);
— Положение о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299 (далее — Положение № 299);
— постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда».
* Рекомендации, приведенные в настоящей статье, применимы при условии финансирования строительства без использования средств бюджета Республики Беларусь либо бюджетов административно-территориальных единиц Республики Беларусь, государственных целевых бюджетных фондов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и кредитов банков Республики Беларусь либо иностранных банков, выданных под гарантии Правительства Республики Беларусь либо местных исполнительных и распорядительных органов.
С целью единообразного понимания сторонами условий договора следует начать его составление с оглавления, в котором изложить структуру договора со ссылками на соответствующие страницы.
После оглавления нужно составить раздел «Понятия и термины, используемые в договоре», в котором определить, какое значение имеют слова и выражения, используемые по тексту договора.
Как правило, в таком разделе, помимо определения участников строительной деятельности, указываются следующие понятия:
— «Объект»;
— «Работы»;
— «Строительная площадка (фронт работ)»;
— «Земельный участок» (с указанием площади и кадастровых номеров);
— «Проектная документация»;
— «Строительные материалы»;
— «Оборудование»;
— «Проверка»;
— «Договорная цена строительства Объекта» («Договорная цена»);
— «Удержание»;
— «Гарантийное удержание»;
— Иные термины и определения, значение которых:
• не определено законодательством;
• отличается от значения, определенного законодательством (определено сторонами шире);
• имеет отличительные черты в рамках конкретного договора.
Остановимся на определениях некоторых терминов.
Работы являются предметом договора, от детализации которого зависит объем прав и обязанностей сторон договора. Описанию предмета договора важно уделить особое внимание, конкретизируя его максимально подробно.
Справочно.
Работа — деятельность по строительству объектов, результаты которой приобретают овеществленную форму (абз. 3 п. 2 Инструкции о порядке формирования стоимости объекта строительства в бухгалтерском учете, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 14.05.2007 № 10).
Если предметом договора является строительство всего объекта, то понятие «работы» можно сформулировать следующим образом:
«Работы — работы, подлежащие выполнению Подрядчиком, по строительству и оборудованию Объекта, в соответствии с Договором, Проектной документацией, строительными нормами, правилами и другими нормативными правовыми актами, включая технические нормативные правовые акты Республики Беларусь, в объеме, необходимом для завершения строительства Объекта и приемки его в эксплуатацию, а также выполнение всех функций и обязанностей, предусмотренных Договором».
Когда предметом договора является выполнение работ по определенному разделу проектной документации (далее — ПД), в определении работ следует указать наименование конкретного раздела ПД и номера чертежей.
Если работы, являющиеся предметом договора, ограничены территорией строительной площадки или объекта, в определении работ необходимо максимально конкретно указать территорию выполнения работ, входящих в предмет договора. Это можно сделать ссылками на оси здания, подъезды, этажи, чертежи, другие документы и части объекта, с помощью которых можно четко определить границы выполнения работ (предмета договора). В качестве инструмента идентификации, как самостоятельного, так и дополнительного, можно использовать отдельное приложение к договору (чертеж, схемы и их описания, где стороны обозначат места (границы) выполнения работ, входящих в предмет договора).
В зависимости от предмета договора и объема ПД, которая имеется на дату заключения договора, в определении следует указать, что стороны понимают под ПД.
В содержании определения данного термина следует обратить внимание на два аспекта:
— объем и состояние ПД;
— последующие изменения и дополнения к ней.
Наиболее часто используемое определение звучит следующим образом:
«Проектная документация — проектная документация Объекта с подписью и штампом Заказчика «К производству работ», на основании которой осуществляется строительство (выполнение работ), оформленная в установленном порядке, прошедшая необходимые согласования и экспертизы, включая все последующие изменения и дополнения к ней».
В случае, если на дату заключения Договора ПД разработана не в полном объеме или разработка части ПД является предметом договора, целесообразно прямо на это указать, разделив понятия «Проектная документация передаваемая Заказчиком» и «Проектная документация для строительства (выполнения работ)».
Указанные понятия следует разделять в том числе для единообразного понимания сторонами договорной цены, в составе которой законодатель требует выделять оборудование отдельной строкой, а также возможности установить разный порядок их закупки и ответственность сторон договора за нарушение такого порядка.
Примеры:
«Строительные материалы (Стройматериалы) — материальные ресурсы в виде материалов, изделий, конструкций, мебели и других материальных объектов, надлежаще оформленные техническими паспортами, сертификатами соответствия, которые во время выполнения Работ становятся неотъемлемой частью Объекта и после отделения которых от Объекта уменьшилась бы стоимость Объекта либо эксплуатация Объекта стала бы невозможной или представляла бы потенциальную опасность для технического состояния Объекта или его эксплуатация (или условия эксплуатации) ухудшилась бы».
«Оборудование — все виды инженерного и технологического оборудования, включая комплектующие и расходные материалы, предусмотренные утвержденной Проектной документацией и смонтированные на Объекте, имеющие соответствующие паспорта завода-изготовителя и сертификаты, подтверждающие соответствие проекту и техническим нормативным правовым актам Республики Беларусь».
Термин «Проверка» может быть удобно использовать в договорах, когда:
— стороны договариваются об использовании такого инструмента для добровольного урегулирования споров, возникающих в ходе выполнения работ (какие вопросы решаются, в каком порядке, последствия);нужно разделить условия, которыми руководствуются стороны, в случае проведения проверки госорганами и сторонами договора (их представителями).
В случае использования термина «Проверка» следует договориться, кто ее может проводить.
Пример:
«Проверка — инициируемая Заказчиком и (или) Техническим надзором, и (или) Инженером, и (или) Подрядчиком проверка стоимости (Расценок) и/или качества подобранных и использованных Подрядчиком для выполнения Работ Строительных материалов, Оборудования, объемов, качества и/или стоимости (Расценок) выполненных и/или выполняемых Работ, проводимая в соответствии с Договором».
«Эксперт — лицо, указанное в Приложении № ___, имеющее соответствующую квалификацию в области строительства, выполняющее Проверку и другие действия, предусмотренные Договором».
Пример:
«Договорная цена строительства Объекта / выполнения работ (Договорная цена) — предельная стоимость надлежащим образом и своевременно выполненных по Договору Работ, которая должна быть уплачена Подрядчику в соответствии с Договором».
В указанном определении сделан акцент на 3 важных аспектах:
1) согласованная сторонами договорная цена является максимальной стоимостью работ по договору (сумма превышения относится на финансовый результат деятельности подрядчика);
2) оплате подлежат только качественно выполненные работы;
3) подрядчиком соблюдены требования к работам, предусмотренные как законодательством, так и договором (сроки, порядок сдачи-приемки).
Как правило, для единообразного понимания того, в каком документе указана стоимость договорной цены, используется определение термина «Расчет договорной цены».
Пример:
«Расчет Договорной цены — основной и единственный документ, содержащий расчет Договорной цены стоимости Работ, выполняемых Подрядчиком по Договору, оформленный в качестве Приложения № __ к Договору».
Для предупреждения споров о характере удержаний в случаях, когда объект строительства не подпадает под регулирование Положения № 299, целесообразно прямо указать в договоре характер удержаний как договорной способ обеспечения обязательств.
Примеры:
«Удержание — непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств согласно ст. 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь, который обеспечивает исполнение обязательств Подрядчика перед Заказчиком».
«Гарантийное удержание — непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств согласно ст. 310 Гражданского кодекса Республики Беларусь, который обеспечивает исполнение обязательств Подрядчика перед Заказчиком в гарантийный период».
Приведем несколько примеров.
1. Стороны могут договориться о дополнительных требованиях к качеству работ или выполнении дополнительных обязанностей, которые по общему правилу не предусмотрены законодательством, указав их в отдельном документе (специальные требования).
Справочно.
Строительные работы ненадлежащего качества — строительные работы, выполненные с нарушением требований нормативных правовых актов, в том числе технических нормативных правовых актов, а также утвержденной в установленном порядке проектной документации (абз. 7 п. 3 Правил № 1450).
В этом случае важно определить:
a) статус такого документа по отношению к общим требованиям законодательства, условиям, содержащимся в основном тексте договора;
b) действия, ответственность, включая расходы сторон, в случае противоречий общих и специальных требований.
Пример:
«Общие требования — изложенный в Приложении № ___ к Договору документ со всеми представленными Заказчиком во время срока действия Договора дополнениями и изменениями к нему, в котором указаны требования Заказчика, предъявляемые к результатам Работ, выполняемых на Объекте, к их качеству, а также к самому Объекту, необходимые Заказчику функциональные, технические, качественные, экономические показатели Объекта и его назначения (выполняемой в нем деятельности) и другие требования, а также распределение обязанностей Сторон по выполнению отдельных видов Работ. В Общие требования также входят требования к уровню оборудования Объекта. Стороны подтверждают свое понимание, что Общие требования являются основным документом, изъявляющим волю и пожелания Заказчика относительно требований к Объекту. В случае противоречия между собой условий, включенных в текст Общих требований, и условий, изложенных в иных частях Договора, применению подлежит условие, изложенное в __________, но не в тексте _________».
Важно!
Стороны могут договориться только об условиях, улучшающих требования, установленные законодательством. Ухудшающие условия будут ничтожными. Если стороны договорились о дополнительных требованиях к качеству работ, качественными будут работы, которые соответствуют требованиям законодательства И ДОГОВОРА.
2. Стороны могут договориться об использовании каких-либо документов, которые являются обязательными при исполнении договора. С момента заключения договора де-юре такое условие будет его существенным условием. Де-факто судебная практика оценивает такое условие как существенное в совокупности с иными условиями договора и поведением сторон. В случае, если будет установлено, что стороны не соблюдали такое условие, несмотря на его закрепление в договоре, суд может рассматривать его как необязательное для возникновения (изменения, прекращения) обязательств.
Пример:
«Расчет стоимости выполненных работ — документ по форме, предусмотренной в Приложении № __ к Договору, отражающий расчет стоимости выполненных в отчетном месяце Работ исходя из требований раздела ___ Договора в части правил предъявления к оплате расходов по выполненным Работам. Расчет стоимости работ является одним из документов, являющихся основанием для принятия выполненных Работ и их оплаты. Непредъявление Заказчику Расчета стоимости выполненных работ, его несвоевременное представление Заказчику, несоблюдение подрядчиком правил предъявления к оплате расходов по выполненным работам служит основанием для отказа Заказчика от приемки и оплаты выполненных Работ даже при условии, что Акт и Справка составлены подрядчиком надлежащим образом, завизированы Инженером и Техническим надзором и по ним составлена и проверена вся Исполнительная документация.
В таком случае приемка выполненных Работ и их оплата возможны только после предъявления подрядчиком Заказчику и проверки Заказчиком (его представителями) правильности Расчета стоимости выполненных Работ. Работы считаются выполненными, когда Расчет стоимости выполненных Работ согласован и предоставлены все необходимые документы согласно Договору».
Чтобы стороны имели возможность изменять по тексту договора содержание согласованных в указанном разделе терминов и определений, следует это прямо предусмотреть:
«Каждое представленное в п. ___ Договора определение и (или) термин могут иметь иной смысл, если это прямо предусмотрено Договором».
Также с целью стандартизации иных отношений сторон, любым образом связанных с договором, рекомендуем договориться, что согласованные в договоре термины и определения используются сторонами во всех документах, сделках, связанных с договором. Это облегчает коммуникацию по договору и доказывание волеизъявления сторон при возникновении споров:
«Перечисленные в п. __ Договора термины и определения должны применяться не только в связи с толкованием, исполнением, изменением, расторжением Договора, рассмотрением вопроса его недействительности, но и при заключении и выполнении каждой сделки и при составлении каждого документа, связанного с Договором».
Предмету договора следует уделить особое внимание, описав его максимально подробно.
Не повторяя рекомендаций, указанных для раздела «Понятия и термины, используемые в договоре», предлагаем включить в раздел «Предмет договора» следующие условия.
1. Какие работы входят в предмет договора:
— указать наименование работ на основании постановления Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 17 «Об установлении перечня видов работ и услуг, относящихся к строительной деятельности»;
— указать документ(ы), их части, в котором(ых) содержится исчерпывающий перечень видов и объемов работ, включенных в предмет договора.
Справочно:
Вид работ — один простой или комплексный технологический процесс, в результате выполнения которого создаются в полном объеме или частично отдельные элементы строящегося объекта (строительные конструкции, узлы, системы, устройства и другое) и (или) осуществляется снос (абз. 10 п. 2 Положения № 1553).
Примеры:
«Объемы, виды Работ, подлежащие выполнению Подрядчиком, указываются в Ведомости видов, объемов выполняемых Работ (Приложение № 1 к Договору) в соответствии с Проектной документацией (чертежи ____________________).
В состав Работ входит весь комплекс строительных работ в соответствии с Проектной документацией, переданной Подрядчику по состоянию на ______, Ведомостью видов и объемов выполняемых работ, условиями Договора, оформление всей Исполнительной документации, предусмотренной Договором и действующим законодательством Республики Беларусь».
Фраза «по состоянию на _____» позволяет определить рамки работ на случаи:
a) когда на момент заключения договора проектная документация передана подрядчику частично и, как следствие, перечень, объем работ, договорная стоимость могут быть изменены;
b) внесения изменений и дополнений в проектную документацию в процессе строительства, в результате которых изменяются, дополняются работы по строительству объекта.
Когда предметом договора является строительство объекта в целом и стороны договорились о дополнительных (повышенных) требованиях к работам, указав их в отдельном документе, а также о дополнительных обязательствах подрядчика, выполнение которых, по общему правилу, не предусмотрено законодательством, рекомендуем следующую формулировку:
«По Договору подрядчик принимает на себя обязательство на условиях и в сроки, предусмотренные Договором, в соответствии с Общими требованиями, Проектной документацией, Договором и его приложениями, действующим законодательством, техническими нормативными правовыми актами на переданной ему Стройплощадке выполнить предусмотренные Договором Работы, полностью построить Объект, обеспечить приемку Объекта в эксплуатацию и выполнить иные функции, предусмотренные Договором. Работы включают в себя выполнение монтажных, пусконаладочных работ и комплексное опробование инженерного оборудования».
2. Чьим иждивением выполняются работы (машины, механизмы), кто поставляет материалы, оборудование и как это регламентируется.
Пример:
«Работы по Договору выполняются Подрядчиком с использованием Стройматериалов, Оборудования, машин, механизмов Подрядчика, за исключением случаев, указанных в п. ___ Договора. Стройматериалы и Оборудование подлежат закупке Подрядчиком с соблюдением процедур, установленных в Приложении ___ к Договору.
Перечень Стройматериалов, Оборудования, машин, механизмов поставки Заказчика при необходимости оформляется отдельным приложением к Договору».
3. Порядок согласования подрядчиком привлечения третьих лиц для выполнения работ или ссылка на документ, которым предусмотрен такой порядок.
4. Лица, участвующие в процессе исполнения договора, и/или их уполномоченные представители, их права и обязанности или порядок их определения: заказчик, технический надзор, авторский надзор, инженер (инженерная организация).
Справочно.
Подрядчик, субподрядчик вправе заключать договор с третьими лицами для выполнения отдельных видов строительных работ (если из договора не вытекает обязанность подрядчика, субподрядчика выполнить предусмотренные в договоре строительные работы лично) только с письменного согласия заказчика и генерального подрядчика. Данное право не распространяется на субподрядчика при финансировании строительства объекта за счет бюджетных средств (п. 29 Правил № 1450).
5. Особое внимание обращаем на 3 условия, как правило, включаемые в раздел «предмет договора».
5.1. Условие о том, что подписанием договора подрядчик подтверждает получение от заказчика:
— проектной документации, иной документации, информации, необходимой подрядчику для выполнения работ;
— строительной площадки (фронта работ), которые соответствуют требованиям для начала работ.
Пример:
«Подписанием Договора Подрядчик подтверждает, что Заказчиком переданы и Подрядчиком получены Проектная документация, иные документы и информация, необходимые Подрядчику для выполнения Работ, Подрядчик лично удостоверился и его устраивают пригодность строительной площадки (фронта работ) для выполнения Работ, объем, характер Работ и иные условия, касающиеся предмета Договора».
Рассмотрим возможные риски такого условия для подрядчика.
Рекомендация.
Условием, обеспечивающим баланс интересов сторон, является условие договора, предусматривающее, что проектная документация, информация, стройплощадка (фронт работ) передаются заказчиком и принимаются подрядчиком на основании актов (ПД — накладных), подписанных обеими сторонами. При этом важно такое условие соблюдать. В противном случае, если подрядчик приступил к выполнению работ, он принял на себя весь риск последствий ненадлежащего их выполнения.
Если фактически документация, информация, стройплощадка (далее — объекты) заказчиком не переданы или переданы не в полном объеме или не соответствуют предъявляемым требованиям и подрядчик не приступает к началу работ, то бремя доказывания факта непередачи таких объектов ложится на подрядчика, заказчик вправе требовать с подрядчика уплаты неустойки за несвоевременное начало работ, использовать другие права и применять ответственность, предусмотренные законодательством и договором (включая право на отказ от исполнения договора и взыскания убытков).
Если же подрядчик приступил к началу выполнения работ, он считается принявшим указанные объекты и, как следствие, будет нести ответственность за ненадлежащее выполнение работ и возникшие дополнительные расходы* в полном объеме.
* Например, расчистку площадки, приведение в состояние пригодное для строительства находящихся на объекте зданий, сооружений, коммуникаций. Особенно следует быть внимательным подрядчику, когда он принимает объект после приостановления работ, выполненных другим подрядчиком, а также, когда на стройплощадке уже выполнены внутренние инженерные коммуникации. Рекомендуем подрядчику, в этом случае, проводить самостоятельное техническое обследование таких зданий и сооружений, чтобы предупредить дополнительные расходы по привидению их в состояние пригодное для дальнейшего строительства и надлежащей сдачи при приемке объекта в эксплуатацию.
Рекомендация: В случае наличия такого условия в договоре и его фактического неисполнения подрядчику следует составить и/или собрать все возможные письменные доказательства, подтверждающие невыполнение, ненадлежащее выполнение условия договора: написать письма заказчику с четким указанием, что не передано или не соответствует требованиям, вызвать заказчика, представителя инженерной организации и составить акт о том, что объект(ы) не переданы или не соответствуют заявленным требованиям, с описанием несоответствия.
5.2. Условие договора, содержащее указание на квалификацию подрядчика.
Пример:
«Подписанием Договора подрядчик подтверждает и констатирует, что он, являясь профессиональной и имеющей высококвалифицированных аттестованных специалистов строительной организацией, детально изучил переданную на момент заключения Договора Проектную документацию, необходимую для выполнения Работ, проверил ее на соответствие законодательству Республике Беларусь, в том числе техническим нормативным правовым актам, на отсутствие недостатков, на достаточность, полноту, рациональность и эффективность заложенных в ней решений, а также на возможность производства работ с соблюдением сроков их выполнения и согласованной сторонами стоимости.
С учетом абзаца 1 настоящего пункта в случае если Проектная документация разработана не детально, но для фактического выполнения (завершения) работ необходимо выполнить работы, не указанные в Проектной документации, но технологически необходимые для выполнения (завершения) работ, то Стороны согласны, что данный объем и/или вид работ не считаются дополнительными и входят в первоначальный объем и/или вид работ по Договору и учтены Подрядчиком в неизменной договорной (контрактной) цене, включая стоимость необходимых для выполнения работ Стройматериалов, Оборудования поставку которых осуществляет Подрядчик».
Риски для подрядчика:
1. Подписывая договор с таким условием, подрядчик фактически принимает на себя дополнительную ответственность проектировщика за соответствие ПД требованиям ТНПА, ее полноту, рациональность заложенных в ней решений и получение конечного результата независимо от качества проектной документации.
Такое условие, в совокупности со ссылкой заказчика на п. 1 ст. 710, п. 2 ст. 670 ГК, может лишить подрядчика права не только на оплату работ, не предусмотренных проектной документацией, но и возможности отказаться от устранения дефектов работ, возникших вследствие недостатков проектной документации.
2. Возникновение убытков, связанных с расходами, по устранению дефектов, доработке проектной документации, выполнению за свой счет дополнительных работ, а также устранению дефектов в работах, выполненных на основании проектной документации, содержащей недостатки.
Существующая судебная практика по данной категории споров не однообразна и содержит два противоположных вывода, как в интересах подрядчика, признавая проектную документацию зоной ответственности заказчика, так и в интересах заказчика, признавая принятие подрядчиком на себя ответственности за ПД на основании условий договора.
Продолжение — в следующем номере.
