Выбор процедуры при закупках в строительстве в свете Декрета № 7

Декрет № 7 был опубликован 25.11.2017, а вступил в силу с 26.02.2018. Предполагалось, что за 3 месяца ожидания вступления Декрета № 7 в силу будут приняты нормативные правовые акты для приведения действующего законодательства в соответствие с нормами Декрета № 7. Так, например, на сайте Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь размещена информация о разработанных НПА в целях реализации Декрета № 7*, согласно которой предполагалось в феврале 2018 г. завершить разработку Указа Президента, предусматривающего внесение изменений в Указ Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380).

Изменения в Указ № 380 предусматривали исключение необходимости проведения процедуры закупки:

— при строительстве за счет собственных средств (в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома);

— в случае осуществления аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Однако к настоящему времени изменения не внесены.

Нормативное и иное регулирование закупок в строительстве

По состоянию на середину июля 2018 г. действуют следующие нормативные правовые акты, регулирующие порядок закупок в строительстве:

1) Указ № 380. Для выбора процедуры закупок в строительстве прежде всего востребован подп. 1.4 п. 1 данного Указа, согласно которому проведение подрядных торгов является обязательным, за исключением случаев, предусмотренных в подп. 1.6 и 1.8 настоящего пункта, и иных случаев, определенных Президентом Республики Беларусь, при заключении договоров о строительстве:

— жилых домов — при стоимости строительства 6 000 базовых величин и более;

— объектов, финансирование строительства которых осуществляется полностью или частично за счет средств: республиканского и (или) местных бюджетов, в том числе государственных целевых бюджетных фондов, а также государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Правительства Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, — при стоимости строительства 6 000 базовых величин и более;

— государственных организаций и хозяйственных обществ, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности, — при стоимости строительства 100 000 базовых величин и более;

2) Декрет № 7. В соответствии с абз. 13 подп. 4.4 п. 4 данного Декрета субъекты хозяйствования при осуществлении экономической деятельности в сфере строительства не применяют установленные законодательством требования о закупках товаров (работ, услуг) при строительстве в случае осуществления закупок без привлечения полностью или частично средств республиканского или местных бюджетов, государственных внебюджетных фондов, внешних государственных займов и внешних займов, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, кредитов банков Республики Беларусь, привлеченных под гарантии Совета Министров Республики Беларусь, облисполкомов и Минского горисполкома, а также при осуществлении аварийно-восстановительного ремонта капитальных строений (зданий, сооружений).

Таким образом, в настоящее время действуют два нормативных правовых акта, регулирующих общественные отношения в области закупок в строительстве. Каково соотношение между ними? И как должен поступать субъект хозяйствования для минимизации рисков привлечения к ответственности при выборе процедуры?

Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь разместило на своем сайте письмо от 26.03.2018 № 04-3-01/3918 «О разъяснении». В письме со ссылкой на абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 делается вывод о том, что после вступления в силу Декрета № 7 необходимость проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, а следовательно, применения Указа № 380 сохраняется лишь при проведении данных закупок за счет бюджетных средств. При проведении закупок при финансировании строительства объектов из иных источников порядок проведения процедур закупок не регламентирован.

На наш взгляд, данное разъяснение не в полной мере проясняет существующую ситуацию с нормативным регулированием закупок. Из текста письма можно сделать вывод, что регулирование выбора процедуры закупок различает только выбор в зависимости от финансирования строительства объектов: за счет бюджетных и приравненных к ним источников или за счет иных источников.

Если же обратиться к подп. 1.4 п. 1 Указа № 380, то можно увидеть, что обязанность применения процедур закупок в строительстве:

— возникает в зависимости от вида строящегося объекта (строительство жилых домов);

— зависит от того, относится ли заказчик к государственным организациям или хозяйственным обществам, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности.

По нашему мнению, на сегодняшний день однозначный вывод о неприменимости норм Указа № 380 при строительстве объектов можно сделать только при одновременном выполнении 4 условий:

1) заказчик не является государственной организацией;

2) заказчик не является хозяйственным обществом, акции (доли в уставном фонде) которого находятся в государственной собственности;

3) финансирование объекта не осуществляется за счет бюджетных и приравненных к ним средств;

4) объект не является жилым домом.

Остальные случаи рассмотрим подробнее, для чего определим соотношение между общей и специальной нормой.

Общие и специальные нормы при выборе процедуры закупок

В ст. 10 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 № 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» не определяется, какой нормативный правовой акт — Декрет или Указ — обладает большей юридической силой. Предполагается, что их юридическая сила равна.

В абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7 отражено, что любые юридические лица не должны руководствоваться нормами Указа № 380, определяющими выбор процедуры закупки, при строительстве объектов, если строительство объектов финансируется за счет средств, не относящихся к бюджетным и приравненным к ним средствам. Норма распространяется на неопределенный круг лиц, строящих объекты различного назначения за счет небюджетных средств.

Согласно абз. 2 подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 любые юридические лица, осуществляющие строительство жилых домов стоимостью свыше 6 000 базовых величин, обязаны руководствоваться нормами Указа № 380, определяющими выбор процедуры закупки. При этом не имеет значения источник финансирования.

Норма распространяется на неопределенный круг лиц, строящих жилые дома, в том числе за счет небюджетных средств. Данная норма является специальной по отношению к норме абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7.

В абз. 5 подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 закреплено, что юридические лица, относящиеся к государственным организациям либо к хозяйственным обществам, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности, осуществляющие строительство объектов стоимостью свыше 100 000 базовых величин за счет средств, не относящихся к бюджетным, обязаны руководствоваться нормами Указа № 380, определяющими выбор процедуры закупки.

Норма распространяется на неопределенный круг лиц, относящихся либо к государственной форме собственности, либо уставной капитал которых сформирован полностью или частично за счет государственного имущества. Данная норма является специальной по отношению к норме абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7.

Вывод

Согласно п. 8 Декрета № 7 нормативные правовые акты до приведения их в соответствие с настоящим Декретом действуют в части, ему не противоречащей. По нашему мнению, нормы подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 не противоречат норме абз. 13 подп. 4.4 п. 4 Декрета № 7, и в настоящее время сохраняется применение норм подп. 1.4 п. 1 Указа № 380 в полном объеме.

До внесения изменений в Указ № 380 субъектам хозяйствования, занимающимся жилищным строительством либо являющимся государственными организациями или хозяйственными обществами, акции (доли в уставном фонде) которых находятся в государственной собственности (при строительстве за счет собственных средств), целесообразно руководствоваться нормами Указа № 380.