Когда закупка в строительстве может быть признана несостоявшейся?

Правовые основы признания процедуры закупки несостоявшейся

Согласно определению, данному в приложении 2 к Указу № 223*, процедура закупки — это регламентированная последовательность действий заказчика (организатора) и конкурсной комиссии (в случае ее создания) по выбору поставщика (подрядчика, исполнителя) от принятия решения о проведении процедуры закупки до заключения договора либо отмены процедуры закупки или признания ее несостоявшейся, если иное не установлено Указом.

* Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 223).

Напомним, что проведение любой публичной процедуры закупки можно разделить на следующие стадии:

1) принятие решения о проведении, включая подготовку документов;

2) размещение извещения о проведении процедуры;

3) прием предложений;

4) рассмотрение и оценка предложений;

5) подведение итогов.

Таким образом, принятие решения о признании процедуры закупки несостоявшейся относится к компетенции организатора процедуры закупки и должно быть обоснованным и мотивированным.

Процедура закупки и нормы ГК

Следует отметить, что нормы главы 28 ГК «Заключение договора» регулируют в том числе и проведение процедур закупок.

Так, применительно к публичным процедурам (подрядные торги, торги, переговоры) обращаем внимание на п. 1 ст. 407 ГК — реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Извещение о проведении процедуры, размещаемое в сети Интернет, является приглашением делать оферты. Предложения, поданные участниками организатору процедуры, являются офертами, направленными организатору торгов.

Соответственно, признание процедуры закупки несостоявшейся является отказом от акцепта всех поступивших предложений участников. Такой отказ, как правило, регламентирован нормами законодательства.

Порядок признания закупки несостоявшейся для конкретных процедур

Подрядные торги (торги)

Случаи признания подрядных торгов (торгов) несостоявшимися указаны в пп. 23 и 36 Положения № 88*. Их можно разделить на 4 группы:

* Положение о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве объектов, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение № 88).

1) недостаточное количество участников для проведения торгов:

1.1) в подрядных торгах (торгах) принимал участие только один участник (п. 36)**;

** В скобках указан номер пункта Положения № 88, содержащий норму.

1.2) не подано ни одного конкурсного предложения с предквалификационными документами (п. 36);

1.3) ни один из участников не признан прошедшим предварительный квалификационный отбор или только один участник прошел такой отбор (п. 23);

2) поданные участниками предложения отклонены:

2.1) руководителем организатора подрядных торгов (торгов) при обязательном соответствующем письменном обосновании не утвержден протокол заседания конкурсной комиссии по выбору победителя подрядных торгов (торгов) (п. 36);

2.2) конкурсной комиссией при обязательном соответствующем письменном обосновании в указанном протоколе ни один из участников не признан победителем подрядных торгов (торгов) (п. 36);

3) признанный победителем участник торгов отказался от заключения договора:

3.1) победитель отказался от заключения договора, организатор подрядных торгов (торгов) не предложил заключить договор второму по показателям после победителя участнику (п. 36);

3.2) победитель подрядных торгов (торгов), а также второй по показателям после него участник отказались от заключения договора (п. 36);

4) обстоятельства, не зависящие от воли сторон:

4.1) в случае, если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию договора, действуют более 30 календарных дней, подрядные торги (торги, переговоры) признаются несостоявшимися (п. 79).

Отметим, что признание торгов несостоявшимися в связи с отказом победителя от заключения договора формально противоречит положениям ГК.

Так, с одной стороны, согласно п. 5 ст. 418 ГК в случае уклонения от заключения договора одной из сторон другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения. С другой стороны, как отмечалось выше, процедура закупки заканчивается заключением договора либо отменой процедуры закупки или признанием ее несостоявшейся. Также еще раз подчеркнем, что признание процедуры закупки несостоявшейся относится к компетенции организатора процедуры.

К чему приводит данное противоречие, рассмотрим на примере.

Пример
В результате проведения торгов был выбран победитель и ему направлен для подписания договор поставки. Участник-победитель подписал договор поставки с протоколом разногласий, указав, что в договоре содержатся условия поставки, не рассматривавшиеся в ходе проведения торгов и неприемлемые для поставщика.
По истечении 20-дневного срока на заключение договора организатор торгов принял решение о признании их несостоявшимися по причине отказа победителя от подписания договора. Были объявлены новые торги.
Поставщик не согласился с решением организатора торгов и подал иск о понуждении последнего к заключению договора. Суд согласился с доводами поставщика и обязал организатора торгов заключить договор на условиях, предлагаемых победителем.
К моменту вынесения решения суда были завершены новые торги и победителем выбрана другая компания.
Суд не признал результаты новых торгов, как обстоятельство, препятствующее заключению договора с победителем первых торгов.
В результате организатор торгов во исполнение решения суда был вынужден заключить договор с победителем первых торгов при наличии принятого им решения об объявлении победителем вторых торгов иной организации. При этом предмет торгов один и тот же*.

* Действия организатора торгов по урегулированию отношений с победителем вторых торгов нам неизвестны.

Справочно:
Договор заключается по результатам проведения подрядных торгов/торгов не позднее 20 календарных дней со дня объявления их победителя, если иной срок не указан в извещении о проведении подрядных торгов/торгов (п. 79 Положения № 88).

По нашему мнению, причиной негативных последствий для организатора торгов в рассматриваемом примере стало игнорирование им норм ст. 415 и 418 ГК.

Согласно п. 5 ст. 418 ГК, если по условиям торгов разыгрывается только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее 20 дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола, если иное не предусмотрено законодательными актами. Данная норма корреспондируется с п. 79 Положения № 88.

Нюанс заключается в том, что ст. 415 ГК предусматривает иное для случая разногласий сторон при заключении договора по результатам публичной процедуры закупки.

В случаях, когда заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий (п. 2 ст. 415 ГК).

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Иск победителя первых торгов о понуждении организатора торгов к заключению договора являлся, по сути, передачей разногласий, возникших при заключении договора на рассмотрение суда.

Организатор торгов, получив протокол разногласий от победителя, был вправе воспользоваться нормой ч. 2 п. 1 ст. 415 ГК, согласно которой сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение об ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Выводы:

1. Организатор торгов и участник, объявленный победителем, являются сторонами, обязанными заключить договор.

2. Отказ участника, признанного победителем торгов, от акцепта (подписания договора) должен быть однозначным. 

3. Направление победителем торгов протокола разногласий к договору не является отказом от акцепта (подписания договора).

4. Организатор торгов обязан принять договор с учетом протокола разногласий либо отклонить его. Для оценки рисков, связанных с принятием того или иного решения, необходимо сопоставить условия договора, являющиеся предметом разногласий, с условиями закупки, рассматривавшимися на торгах.

Биржевые торги

Основные нормативные правовые акты, регулирующие биржевую торговлю, а именно Закон Республики Беларусь от 05.01.2009 № 10-З «О товарных биржах» и Типовые правила биржевой торговли на товарных биржах, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 06.08.2009 № 1039, не содержат оснований для признания торгов несостоявшимися.

Однако применительно к рассматриваемой теме можно утверждать, что для участника торгов, приобретающего товары на бирже для строительства объекта, торги являются несостоявшимися, если в течение торговой сессии не подано ни одной заявки на продажу интересующего его товара.

Обращаем внимание, что при проведении биржевых торгов лицом, осуществляющим акцепт, является покупатель.

Так, согласно подп. 3.4.12 п. 3.4 Регламента № 8* при намерении совершить биржевую сделку покупатель должен иметь в Торговой системе активную заявку, соответствующую заявке на продажу по следующим параметрам: непосредственно наименование товара, типоразмер, количество. Покупатель вправе совершить биржевую сделку по наименьшей цене на условиях активной заявки на покупку (по условиям оплаты и поставки, сроку поставки) либо по наименьшей цене на лучших условиях.

 * Регламент биржевых торгов в секции металлопродукции, утвержденный постановлением Правления ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» от 30.12.2005 № 8 (далее — Регламент № 8), ссылка для скачивания.

Для совершения биржевой сделки покупатель должен курсором выделить лот на продажу и нажать кнопку интерфейса «Купить». При этом Торговая система фиксирует факт и время заключения биржевой сделки, которая отображается в разделе «Сделки» торгового модуля «MetalTrader» покупателя и продавца.

Из приведенной нормы следует, что подачи заявки на покупку для признания биржевых торгов несостоявшимися недостаточно. Требуются активные действия покупателя (активация заявки, подача встречной заявки или корректировка заявки на покупку) для приобретения необходимого товара.

В отношении отказа участника от заключения биржевого договора отметим следующее.

Согласно п. 4 ст. 403 ГК договор, заключаемый на бирже, считается заключенным с момента, определенного законодательством, регулирующим деятельность такой биржи, или правилами, действующими на бирже.

На основании пп. 116 и 117 Правил № 3* формирование биржевого договора, его подписание и регистрация производятся в порядке и сроки, установленные регламентами биржевых торгов по секциям и иными локальными нормативными правовыми актами биржи.

* Правила биржевой торговли в ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа», утвержденные постановлением Правления ОАО «Белорусская универсальная товарная биржа» от 22.11.2005 № 3 (далее — Правила № 3), ссылка для скачивания.

Условия, содержащиеся в биржевом договоре, должны соответствовать существу совершенной биржевой сделки.

Биржевой договор, дополнительное соглашение, соглашение о расторжении биржевой сделки (биржевого договора) считаются заключенными с момента их регистрации на бирже.

Отказ или уклонение от формирования и подписания биржевого договора, непредставление его для регистрации не являются основаниями для признания совершенной биржевой сделки недействительной. Указанные действия являются нарушением Правил № 3 и влекут применение к нарушителю соответствующих санкций.

Как следует из Разъяснения Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 28.01.2009 № 02-43/180 «О регистрации биржевого договора», отказавшаяся или уклоняющаяся от подписания биржевого договора сторона может быть понуждена к его заключению по решению суда.

Факт отказа или уклонения от заключения биржевого договора фиксируется в торговой системе биржи.

Так, например, согласно п. 5.3 Регламента № 8 участники биржевых торгов обязаны посредством электронной цифровой подписи подписать биржевой договор:

— с условием, определяющим срок поставки товара до 5 календарных дней с момента регистрации биржевого договора, — не позднее 1 рабочего дня со дня проведения торговой сессии;

— с условием, определяющим срок поставки товара 5 календарных дней и более с момента регистрации биржевого договора, — не позднее 3 рабочих дней со дня проведения торговой сессии.  

По истечении указанного срока сторона, не подписавшая договор в установленном биржей порядке, считается отказавшейся (уклонившейся) от его подписания.

Переговоры

Как и рассмотренные выше процедуры закупок, переговоры также могут быть признаны несостоявшимися. Однако для данной процедуры законодатель установил единственный случай признания ее несостоявшейся — п. 79 Положения № 88.

Поскольку признание переговоров несостоявшимися относится к компетенции организатора переговоров, с учетом отсутствия законодательного регулирования этого вопроса полагаем, что случаи признания переговоров несостоявшимися, кроме указанного в п. 79 Положения № 88, могут определяться организатором переговоров в документации для переговоров. Например, организатор может определить минимальное количество участников, подавших предложения. В случае, если таких участников будет менее указанного числа, переговоры могут быть признаны несостоявшимися.

Справочно:
Если судебные акты или обстоятельства непреодолимой силы, препятствующие подписанию договора, действуют более 30 календарных дней, подрядные торги/торги/переговоры признаются несостоявшимися (п. 79 Положения № 88).

Правовые последствия признания процедуры закупки несостоявшейся для конкретных процедур

Согласно подп. 1.6 п. 1 Указа № 223 проведение подрядных торгов, торгов либо биржевых торгов не является обязательным в случаях, когда указанные процедуры, проведенные в установленном порядке, признаны несостоявшимися в силу того, что участник-победитель не определен или отказался от заключения договора.

По нашему мнению, применение данной нормы следует рассматривать в части буквального совпадения предусмотренных в ней условий с фактическими обстоятельствами, не допуская «широкого» толкования.

Таких условий два:

1) участник-победитель не определен;

2) участник-победитель отказался от заключения договора.

Подрядные торги (торги)

По нашему мнению, из предусмотренных законодательством случаев признания торгов несостоявшимися (перечислены в пункте «Подрядные торги (торги)» настоящей статьи) под действие нормы подп. 1.6 п. 1 Указа № 223 подпадают только три: 2.2, 3.1, 3.2.

В этих случаях организатор процедуры имеет право применить для закупки процедуру переговоров. В остальных случаях необходимо проводить повторные подрядные торги (торги).

Справочно:
В случаях, предусмотренных в подп. 1.6 п. 1 Указа № 223, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров либо биржевых торгов (подп. 1.7 п. 1 Указа № 223).

Биржевые торги

Полагаем, что применение нормы подп. 1.6 п. 1 Указа № 223 для биржевых торгов возможно в случаях:

— если отсутствуют предложения необходимых товаров на биржевых торгах в течение длительного периода времени. Длительность периода определяется лицом, проводящим закупки, с точки зрения разумности;

— если продавец, выставивший заявку на продажу на биржевые торги, акцептованную покупателем, отказался (уклонился) от подписания договора в порядке, установленном правилами биржи. При этом покупатель принял решение отказаться от подачи иска о понуждении к заключению договора и перейти к закупке путем проведения иной процедуры.