Мы продолжаем цикл статей, посвященных существенным условиям договора строительного подряда. В настоящей статье расскажем о таком условии, как выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков.
Содержание:
Как уже упоминалось в предыдущей статье, основываясь на ст. 402 ГК, все существенные условия договора можно разделить на 3 группы:
По нашему мнению, существует еще две группы существенных условий, не поименованные в ст. 402 ГК. Речь идет о договорах государственной закупки и о договорах, заключенных при проведении публичной процедуры (договоры, заключенные на торгах).
Практически единственным источником существенных условий договора, диктуемых законодательством, являются Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее – Правила № 1450).
Согласно п. 10 Правил № 1450 к существенным условиям договора относятся:
Рассмотрим перечисленные существенные условия договора, начиная со второго пункта.
Согласно п. 1 ст. 660 ГК если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.
Обратите внимание
В ГК указанная норма является диспозитивной. То есть стороны договора вправе указать факт того, что подрядчик может привлекать третьих лиц для исполнения обязательств, а вправе и не указывать. Во втором случае по умолчанию считается, что подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков.
Иной подход закреплен в Правилах № 1450. Из формулировки п. 10 «Указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков» следует, что стороны в обязательном порядке обязаны определить в договоре, как работать подрядчику.
То есть если в договоре не будет данного условия в том или ином виде, то договор может быть признан незаключенным.
Наиболее широкое толкование способов привлечения субподрядчиков дал Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь (далее — ВХС). Так, в соответствии с ч. 2 п. 7 постановления Пленума ВХС от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее – постановление Пленума ВХС № 6) при оценке условия договора о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков следует исходить из права сторон самостоятельно определять порядок применения договора (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т.д.).
Из приведенной нормы следует, что наличие существенного условия будет соблюдено, если в договоре будут указаны, например, следующие варианты:
Иными словами, запрет подрядчику на привлечение субподрядчиков однозначен и не может быть истолкован иначе, чем «Запрещено». Случаи, при которых подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков, разнообразны, и, как следует из приведенной выше нормы постановления Пленума ВХС, перечень таких случаев является открытым.
Во избежание недобросовестного толкования договора рекомендуем соответствующий пункт начинать с заголовка в таком виде, как он изложен в Правилах № 1450: «Указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков».
В случае нарушения подрядчиком обязательства о выполнении работ собственными силами или с ограничениями в привлечении субподрядчиков, установленными договором, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 660 ГК).
Согласно ч. 4 п. 7 постановления Пленума ВХС № 6 если в договоре строительного подряда отсутствуют условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, то предусмотренная законодательством ответственность применяется в соответствии со ст. 311‒312 ГК и главой 10 Правил № 1450.
В главе 10 Правил № 1450 отсутствуют нормы, устанавливающие ответственность за нарушение подрядчиком договорных обязательств об ограничениях в привлечении субподрядчиков. Теоретическая возможность установления такой ответственности предусмотрена п. 87 Правил № 1450, согласно которому стороны вправе установить в договоре за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств иные, не предусмотренные настоящими Правилами виды и размеры ответственности, не противоречащие законодательству.
Отметим, что для применения любой формы ответственности необходимо иметь соответствующие доказательства, то есть факты выполнения работ иной организацией. Для этого нужно представить суду документы (договоры между подрядчиком и субподрядчиком, акты выполненных работ и пр.). Свидетельских показаний о нахождении на объекте рабочих в спецодежде с эмблемой другой организации будет недостаточно.
Также обращаем внимание, что заключение договора аренды машин и механизмов с экипажем не является нарушением обязательства о выполнении работ собственными силами, поскольку такой договор не является договором субподряда.
Также не будет являться нарушением перевод к подрядчику работников иных организаций в порядке, предусмотренном ст. 321 ТК.
По нашему мнению, условия договора строительного подряда о запрете на привлечение (ограничения в привлечении) третьих лиц являются искусственными и во многом не отвечают интересам заказчика.
Законодательство о государственных закупках устанавливает иные правила в отношении возможности привлечения субподрядчиков, чем рассмотренные нами выше.
Основными нормативными документами при этом являются Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З) и постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – постановление № 395).
Согласно ст. 9 Закона № 419-З Совет Министров Республики Беларусь в сфере государственных закупок вправе в целях повышения эффективности государственных закупок устанавливать дополнительные требования к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственной закупки, и участникам.
Дополнительным требованием к участникам, установленным Советом Министров в постановлении № 395 (приложение 11), является способность участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами (далее – условие «делай сам»).
Данное дополнительное требование действует в отношении следующих случаев:
Необходимо учитывать, что в отношении государственных закупок термин «выполнить работу собственными силами» имеет специальное содержание, не тождественное его лингвистическому содержанию. Согласно подстрочному примечанию к подп. 1.7 п. 1 постановления № 395 для целей настоящего постановления под собственными силами понимается выполнение работ (оказание услуг) силами участника процедуры государственной закупки, в том числе силами дочерних унитарных предприятий, дочерних хозяйственных обществ, иных юридических лиц, входящих с участником в состав одного холдинга, государственного объединения.
Для закрепления условия о выполнении работ собственными силами в договоре законодатель предусмотрел норму ч. 2 подп. 1.7 п. 1 постановления № 395, в силу которой в случае, если дополнительное требование к участникам процедур государственных закупок установлено как требование о способности участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами, данное условие включается в договор в качестве существенного.
Таким образом, при проведении процедур государственных закупок в строительстве практически во всех случаях законодательство о государственных закупках требует выполнения подрядчиком не менее 50 % работ собственными силами. При этом подрядчик для выполнения работ может привлекать свои дочерние организации либо организации, входящие в состав одного с подрядчиком холдинга (государственного объединения), без согласования с заказчиком.
Законодательство не содержит норм, определяющих административную (предусмотренную КоАП) либо уголовную ответственность за невыполнение подрядчиком условия «делай сам».
В то же время существует такая форма административной ответственности, как включение субъекта в список поставщиков, временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (далее – «стоп-лист»).
Одним из оснований для включения в «стоп-лист» является неисполнение либо ненадлежащее исполнение договоров в случае расторжения таких договоров (п. 1 ст. 17 Закона № 419-З).
Рассмотрим практическую ситуацию:
Подрядчик обязался выполнить на объекте не менее 50 % работ собственными силами. Заказчик установил, что подрядчик выполнил 45 % работ в стоимостном выражении собственными силами, остальные работы выполнили субподрядчики. Может ли заказчик привлечь подрядчика к ответственности за невыполнение показателя «делай сам»?
Предположим, что в договоре отсутствует гражданско-правовая ответственность за невыполнение показателя «делай сам». Заказчик принял решение расторгнуть договор и направить в МАРТ документы для включения подрядчика в «стоп-лист».
Законодательство о государственных закупках содержит специальное основание для расторжения договора в таком случае. Это следует из п. 1 ст. 17 Закона № 419-З, согласно которому если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствовал требованиям к участникам, установленным документами, предоставляемыми для подготовки предложения, или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать участником-победителем в процедуре государственной закупки, по результатам которой заключен договор, то заказчик может расторгнуть договор (односторонний отказ от исполнения договора).
Алгоритм действий заказчика следующий:
Обратите внимание
К моменту подачи заявления все работы на объекте выполнены, акты подписаны и подлежат оплате независимо от результатов рассмотрения заявления и включения подрядчика в «стоп-лист».
По нашему мнению, рассмотренный пример показывает, что условие «делай сам» является искусственным и не отражает такой цели отношений подряда, как получение оговоренного в договоре результата в заявленные сроки и по согласованной цене.
Нормативное регулирование
Разъяснения государственных органов
Государственные закупки
Закупки за счет собственных средств
Закупки при текущем ремонте
Закупки при капитальном ремонте
Закупки инженерных услуг
Ответственность. Судебная практика
Видеолекции
Процедуры государственных закупокИнформационные ресурсыЛица, участвующие в закупкахФормы документовПреференциальная поправкаРабота комиссииДоговор государственной закупкиГодовой план государственных закупок