Вы на портале
Договор государственной закупки

Договор строительного подряда: выполнение работ собственными силами подрядчика

Мы продолжаем цикл статей, посвященных существенным условиям договора строительного подряда. В настоящей статье расскажем о таком условии, как выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков.

Майборода Владимир
Майборода Владимир

Юрист

514 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Содержание:


Как уже упоминалось в предыдущей статье, основываясь на ст. 402 ГК, все существенные условия договора можно разделить на 3 группы:

  • предмет договора;
  • условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида;
  • условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По нашему мнению, существует еще две группы существенных условий, не поименованные в ст. 402 ГК. Речь идет о договорах государственной закупки и о договорах, заключенных при проведении публичной процедуры (договоры, заключенные на торгах).

Существенные условия договора, указанные в законодательстве

Практически единственным источником существенных условий договора, диктуемых законодательством, являются Правила заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденные постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее – Правила № 1450).

Согласно п. 10 Правил № 1450 к существенным условиям договора относятся:

  • предмет договора;
  • указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков;
  • сроки начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ). По согласованию сторон могут быть предусмотрены также сроки начала и завершения отдельных видов (этапов) строительных работ (промежуточные сроки);
  • договорная (контрактная) цена или способ ее определения;
  • порядок и сроки представления проектной документации, ее содержание и состав, количество представляемых экземпляров;
  • порядок расчетов за выполненные строительные работы;
  • источники и объемы финансирования по каждому из источников, в том числе с выделением суммы обязательств на текущий финансовый год;
  • ответственность сторон;
  • обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора;
  •  форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, в соответствии с законодательством.

Рассмотрим перечисленные существенные условия договора, начиная со второго пункта.

Выполнение строительных работ собственными силами подрядчика

Согласно п. 1 ст. 660 ГК если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Обратите внимание 
В ГК указанная норма является диспозитивной. То есть стороны договора вправе указать факт того, что подрядчик может привлекать третьих лиц для исполнения обязательств, а вправе и не указывать. Во втором случае по умолчанию считается, что подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков.

Иной подход закреплен в Правилах № 1450. Из формулировки п. 10 «Указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков» следует, что стороны в обязательном порядке обязаны определить в договоре, как работать подрядчику.

То есть если в договоре не будет данного условия в том или ином виде, то договор может быть признан незаключенным.

Наиболее широкое толкование способов привлечения субподрядчиков дал Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь (далее — ВХС). Так, в соответствии с ч. 2 п. 7 постановления Пленума ВХС от 19.09.2012 № 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел, возникающих из договоров строительного подряда» (далее – постановление Пленума ВХС № 6) при оценке условия договора о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков следует исходить из права сторон самостоятельно определять порядок применения договора (согласие заказчика на привлечение любых и (или) конкретных субподрядчиков на любые и (или) конкретные работы и т.д.).

Из приведенной нормы следует, что наличие существенного условия будет соблюдено, если в договоре будут указаны, например, следующие варианты:

  • подрядчик имеет право привлекать любых субподрядчиков;
  • подрядчик имеет право привлекать конкретных субподрядчиков (с указанием их наименований);
  • подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков для выполнения конкретных видов работ;
  • подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков, выбранных в результате проведения указанных в договоре процедур;
  • подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков после согласования с заказчиком.

Иными словами, запрет подрядчику на привлечение субподрядчиков однозначен и не может быть истолкован иначе, чем «Запрещено». Случаи, при которых подрядчик имеет право привлекать субподрядчиков, разнообразны, и, как следует из приведенной выше нормы постановления Пленума ВХС, перечень таких случаев является открытым.

Во избежание недобросовестного толкования договора рекомендуем соответствующий пункт начинать с заголовка в таком виде, как он изложен в Правилах № 1450: «Указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков».

Ответственность за нарушение обязательства

В случае нарушения подрядчиком обязательства о выполнении работ собственными силами или с ограничениями в привлечении субподрядчиков, установленными договором, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием такого субподрядчика в исполнении договора (п. 2 ст. 660 ГК).

Согласно ч. 4 п. 7 постановления Пленума ВХС № 6 если в договоре строительного подряда отсутствуют условия об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, то предусмотренная законодательством ответственность применяется в соответствии со ст. 311‒312 ГК и главой 10 Правил № 1450.

В главе 10 Правил № 1450 отсутствуют нормы, устанавливающие ответственность за нарушение подрядчиком договорных обязательств об ограничениях в привлечении субподрядчиков. Теоретическая возможность установления такой ответственности предусмотрена п. 87 Правил № 1450, согласно которому стороны вправе установить в договоре за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств иные, не предусмотренные настоящими Правилами виды и размеры ответственности, не противоречащие законодательству.

Отметим, что для применения любой формы ответственности необходимо иметь соответствующие доказательства, то есть факты выполнения работ иной организацией. Для этого нужно представить суду документы (договоры между подрядчиком и субподрядчиком, акты выполненных работ и пр.). Свидетельских показаний о нахождении на объекте рабочих в спецодежде с эмблемой другой организации будет недостаточно.

Также обращаем внимание, что заключение договора аренды машин и механизмов с экипажем не является нарушением обязательства о выполнении работ собственными силами, поскольку такой договор не является договором субподряда.

Также не будет являться нарушением перевод к подрядчику работников иных организаций в порядке, предусмотренном ст. 321 ТК.

По нашему мнению, условия договора строительного подряда о запрете на привлечение (ограничения в привлечении) третьих лиц являются искусственными и во многом не отвечают интересам заказчика.

Государственные закупки и выполнение работ собственными силами

Законодательство о государственных закупках устанавливает иные правила в отношении возможности привлечения субподрядчиков, чем рассмотренные нами выше.

Основными нормативными документами при этом являются Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З) и постановление Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – постановление № 395).

Согласно ст. 9 Закона № 419-З Совет Министров Республики Беларусь в сфере государственных закупок вправе в целях повышения эффективности государственных закупок устанавливать дополнительные требования к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственной закупки, и участникам.

Дополнительным требованием к участникам, установленным Советом Министров в постановлении № 395 (приложение 11), является способность участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами (далее – условие «делай сам»).

Данное дополнительное требование действует в отношении следующих случаев:

  • ориентировочная стоимость предмета государственной закупки составляет более 1000 базовых величин;
  • работы (услуги) относятся к группам 41.0–43.9 и 71.1 общегосударственного классификатора Республики Беларусь ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденного постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2012 № 83;
  • закупка не подпадает под действие пп. 4, 5, 11, 12 приложения к Закону № 419-З.

Необходимо учитывать, что в отношении государственных закупок термин «выполнить работу собственными силами» имеет специальное содержание, не тождественное его лингвистическому содержанию. Согласно подстрочному примечанию к подп. 1.7 п. 1 постановления № 395 для целей настоящего постановления под собственными силами понимается выполнение работ (оказание услуг) силами участника процедуры государственной закупки, в том числе силами дочерних унитарных предприятий, дочерних хозяйственных обществ, иных юридических лиц, входящих с участником в состав одного холдинга, государственного объединения.

Для закрепления условия о выполнении работ собственными силами в договоре законодатель предусмотрел норму ч. 2 подп. 1.7 п. 1 постановления № 395, в силу которой в случае, если дополнительное требование к участникам процедур государственных закупок установлено как требование о способности участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами, данное условие включается в договор в качестве существенного.

Таким образом, при проведении процедур государственных закупок в строительстве практически во всех случаях законодательство о государственных закупках требует выполнения подрядчиком не менее 50 % работ собственными силами. При этом подрядчик для выполнения работ может привлекать свои дочерние организации либо организации, входящие в состав одного с подрядчиком холдинга (государственного объединения), без согласования с заказчиком.

Ответственность за несоблюдение условия «делай сам»

Законодательство не содержит норм, определяющих административную (предусмотренную КоАП) либо уголовную ответственность за невыполнение подрядчиком условия «делай сам».

В то же время существует такая форма административной ответственности, как включение субъекта в список поставщиков, временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (далее – «стоп-лист»).

Одним из оснований для включения в «стоп-лист» является неисполнение либо ненадлежащее исполнение договоров в случае расторжения таких договоров (п. 1 ст. 17 Закона № 419-З).

Рассмотрим практическую ситуацию:

Подрядчик обязался выполнить на объекте не менее 50 % работ собственными силами. Заказчик установил, что подрядчик выполнил 45 % работ в стоимостном выражении собственными силами, остальные работы выполнили субподрядчики. Может ли заказчик привлечь подрядчика к ответственности за невыполнение показателя «делай сам»?

Предположим, что в договоре отсутствует гражданско-правовая ответственность за невыполнение показателя «делай сам». Заказчик принял решение расторгнуть договор и направить в МАРТ документы для включения подрядчика в «стоп-лист».

Законодательство о государственных закупках содержит специальное основание для расторжения договора в таком случае. Это следует из п. 1 ст. 17 Закона № 419-З, согласно которому если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствовал требованиям к участникам, установленным документами, предоставляемыми для подготовки предложения, или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать участником-победителем в процедуре государственной закупки, по результатам которой заключен договор, то заказчик может расторгнуть договор (односторонний отказ от исполнения договора).

Алгоритм действий заказчика следующий:

  1. Заказчик ожидает окончания выполнения работ на объекте. Обращаем внимание, что формулировка постановления № 395 «выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 процентов стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки» означает, что стоимость работ, выполненных подрядчиком, можно определить только после окончания всех работ и подписания актов выполненных работ.
  2. Заказчик собирает доказательства выполнения работ субподрядчиками. Практически такими доказательствами могут являться только акты выполненных работ, подписанные подрядчиком и субподрядчиком.
  3. Заказчик проверяет информацию о том, что ни один из субподрядчиков не является дочерним предприятием или дочерним хозяйственным обществом, либо входит в состав одного холдинга (государственного объединения) с подрядчиком. Если же такие факты будут установлены, то стоимость работ, выполненных таким субподрядчиком, необходимо включить в объемы, выполненные подрядчиком лично.
  4. Заказчик направляет подрядчику уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.
  5. В месячный срок после расторжения договора заказчик направляет заявление о включении подрядчика в список поставщиков, временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, со всеми подтверждающими документами.

Обратите внимание 
К моменту подачи заявления все работы на объекте выполнены, акты подписаны и подлежат оплате независимо от результатов рассмотрения заявления и включения подрядчика в «стоп-лист».

По нашему мнению, рассмотренный пример показывает, что условие «делай сам» является искусственным и не отражает такой цели отношений подряда, как получение оговоренного в договоре результата в заявленные сроки и по согласованной цене.

514 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме