Выполнение работ собственными силами подрядчика при госзакупках

Содержание:

• Существенные условия договора
• Отражение дополнительных требований к участникам в условиях договора
• Способность как обязанность
• Формулировка существенного условия
• Ответственность за неисполнение обязательства

Требования к содержанию договоров на государственную закупку изложены в Законе Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон о госзакупках), а требования к содержанию договоров строительного подряда ‒ в Правилах заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее – Правила).

Рассмотрим существенные условия договора строительного подряда на государственную закупку с учетом норм законодательства о государственных закупках.

Существенные условия договора

Согласно п. 1 ст. 402 ГК существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Существенные условия договора строительного подряда перечислены в п. 10 Правил:

1. предмет договора (наименование и местонахождение объекта, виды строительных работ, подлежащих выполнению, и их объемы);
2. указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков;
3. сроки (число, месяц и год) начала и завершения строительства объекта (выполнения строительных работ). По согласованию сторон могут быть предусмотрены также сроки начала и завершения отдельных видов (этапов) строительных работ (промежуточные сроки);
4. договорная (контрактная) цена или способ ее определения;
5. порядок и сроки представления проектной документации, ее содержание и состав, количество представляемых экземпляров;
6. порядок расчетов за выполненные строительные работы;
7. источники и объемы финансирования по каждому из источников, в том числе с выделением суммы обязательств на текущий финансовый год;
8. ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств;
9. обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора;
10. форма обеспечения исполнения подрядчиком обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, в соответствии с законодательством.

При строительстве многоквартирных жилых домов с привлечением средств граждан стороны дополнительно определяют в договоре следующие существенные условия:

• основания расторжения договора ранее установленного срока;
• порядок возврата гражданам денежных средств в случае невыполнения обязательств или расторжения договора ранее установленного срока;
• особенности строительства и характеристики объекта, включая указание о полном или частичном выполнении внутренних отделочных работ.

СПРАВОЧНО.
Перечисленные существенные условия являются таковыми для любых договоров строительного подряда, независимо от источников финансирования.

При заключении договора строительного подряда по результатам проведения государственной закупки определено еще одно существенное условие такого договора, указанное в законодательстве о государственных закупках.

Отражение дополнительных требований к участникам в условиях договора

В силу ст. 9 Закона о госзакупках Совет Министров Республики Беларусь в сфере государственных закупок вправе в целях повышения эффективности государственных закупок устанавливать дополнительные требования к товарам (работам, услугам), являющимся предметом государственной закупки, и участникам.

Такое право было реализовано в постановлении Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь "О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – постановление № 395).

В соответствии с подп. 1.7 п. 1 постановления № 395 к участникам процедур государственных закупок отдельных видов товаров (работ, услуг) устанавливаются дополнительные требования согласно приложению 1-1.

Обращаем внимание на императивность приведенной нормы.

Для строительства установлены следующие дополнительные требования к участникам:

• способность участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами;
• наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) сопоставимых по цене договоров на выполнение работ (оказание услуг), составляющих предмет государственной закупки, или аналогичных работ (услуг) более 3 лет до даты подачи предложения (получения от заказчика предложения о заключении договора при проведении процедуры закупки из одного источника);
• деловая репутация участника.

СПРАВОЧНО
Следует обратить внимание, что если второе и третье требование ‒ это запрос информации об истории строительной деятельности участника, то первое требование – это условие выполнения участником договора государственной закупки в случае, если участник будет признан победителем.

Во избежание сомнений о необходимости внесения первого требования в договор в ч. 2 подп. 1.7 п. 1 постановления № 395 закреплено, что требование о способности участника выполнить работы (оказать услуги) на сумму не менее 50 % стоимости работ (услуг), составляющих предмет государственной закупки, собственными силами включается в договор в качестве существенного.

При этом понятие «собственные силы» определено шире, чем буквальное толкование. Так, для целей постановления № 395 под собственными силами понимается выполнение работ (оказание услуг) силами участника процедуры государственной закупки, в том числе силами дочерних унитарных предприятий, дочерних хозяйственных обществ, иных юридических лиц, входящих с участником в состав одного холдинга, государственного объединения.

Попробуем определить, как должно выглядеть рассматриваемое существенное условие в договоре.

Способность как обязанность

Обращаем внимание, что в постановлении № 395 дополнительное требование сформулировано как «способность выполнить работу (оказать услугу)». Формально это означает, что, имея способность, то есть обладая материальными, техническими, организационными, трудовыми и иными ресурсами для выполнения работы, подрядчик может и не выполнять ее сам, а привлечь третьих лиц, то есть работать по генподрядной схеме.

Практика толкования рассматриваемой нормы пошла по другому пути, а именно приравняв понятия «способность» и «обязанность».

Так, на сайте МАРТ размещен ответ  на следующий вопрос: вправе ли заказчик предусмотреть в договоре государственной закупки (его проекте) условие о выполнении работ собственными силами подрядчика (запрет на привлечение субподрядчиков в целом) при приобретении работ, в отношении которых согласно постановлению № 395 установлено дополнительное требование о способности участника выполнить работы на сумму не менее 50 % стоимости работ, составляющих предмет государственной закупки, собственными силами?

В обоснование положительного ответа на вопрос МАРТ ссылается:

• на п. 1 ст. 660 ГК, согласно которому если из акта законодательства или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков);
• на абз. 3 п. 10 Правил, согласно которому к существенным условиям договора строительного подряда относится указание на выполнение строительных работ собственными силами подрядчика либо с привлечением субподрядчиков.

На основании приведенных норм делается вывод, что заказчик, с учетом своей потребности, вправе в документах, предоставляемых юридическому или физическому лицу, в том числе индивидуальному предпринимателю, для подготовки предложения в целях участия в процедуре запроса ценовых предложений, конкурсных документах, аукционных документах, в том числе проекте договора (далее – документы, предоставляемые для подготовки предложения), предусмотреть обязанность подрядчика выполнять работы собственными силами (установить запрет на привлечение субподрядчиков в целом).

В качестве комментария к выводам МАРТ отметим, что Закон о госзакупках содержит закрытый перечень требований к участникам (п. 2 ст. 16 Закона о госзакупках). Как уже отмечалось, дополнительные требования к участникам вправе устанавливать только Совет Министров. Поэтому заказчик может устанавливать обязанность участника выполнять работы собственными силами, только основываясь на дополнительных требованиях, закрепленных в постановлении № 395.

Таким образом, способность участника выполнить работы (оказать услуги) собственными силами, предусмотренная в постановлении № 395, на практике трактуется как обязанность участника выполнить работу (оказать услугу) собственными силами.

Формулировка существенного условия

Для выполнения требования ч. 2 подп. 1.7 п. 1 постановления № 395 предлагается включить в раздел «Обязанности подрядчика» следующий пункт:

«Участник обязан выполнить работы (оказать услуги) по строительству объекта «_____», предусмотренные п. 1.1 настоящего договора, собственными силами на сумму не менее 50 (пятидесяти) процентов от неизменной договорной (контрактной) цены, указанной в разделе ___ настоящего договора.

В сумму работ, выполняемых Подрядчиком собственными силами, не включается стоимость дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, разработанной по стадии «Строительный проект», необходимость выполнения которых возникла в процессе строительства и подтверждена двухсторонним актом, подписанным заказчиком и разработчиком проектной документации».

Ответственность за неисполнение обязательства

Что должен делать заказчик, если подрядчик не исполняет обязательство о выполнении работ собственными силами?

Законодательство, в том числе Правила, не содержит норм, устанавливающих ответственности за такое нарушение. Отметим также, что в полной мере оценить в абсолютном выражении процент выполненных собственными силами подрядчика работ можно только после их завершения, когда будут подписаны последние акты и справки.

Теоретически в случае, если заказчик обнаружит, что вопреки договору работы на объекте в основном выполняются сторонними организациями, привлеченными подрядчиком, он может в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора, что равносильно его расторжению.

СПРАВОЧНО.
В соответствии с п. 4 ст. 25 Закона о госзакупках расторжение договора государственной закупки допускается по соглашению сторон, по решению суда, а также заказчиком при одностороннем отказе от исполнения договора, если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) не соответствовал требованиям к участникам, установленным документами, предоставляемыми для подготовки предложения, или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать участником-победителем процедуры государственной закупки, по результатам которой заключен договор.

К негативным последствиям таких действий можно отнести:

• необходимость контрольного обмера объемов выполненных работ;
• проведение новых процедур закупки;
• возможность оспаривания в суде отказа от исполнения договора заказчиком по мотивам незавершенности строительства и невозможности определения реального процента выполнения работ собственными силами в ходе строительства.

Возможно также установление гражданско-правовой ответственности за невыполнение обязательства по выполнению работ собственными силами подрядчика в виде неустойки (пени или штрафа). По нашему мнению, соблюдение обязательства подрядчика о выполнении работ собственными силами не может быть для заказчика самоцелью. Применение ответственности возможно и необходимо, если нарушение такого обязательства приводит к увеличению срока строительства, снижению качества работ, либо иным негативным последствиям.

Выводы
Простая формулировка о выполнении строительных работ собственными силами подрядчика непроста в практическом применении. Необходимость следования требованиям законодательства в данном случае может создать препятствия к получению заказчиком желаемого результата в виде оконченного строительством объекта надлежащего качества.