Установление надбавки при реализации оборудования заказчику

Ситуация: 
Подрядчик приобрел оборудование для последующей реализации заказчику в рамках договора строительного подряда. В договоре поставки оборудования подрядчик указал в качестве цели приобретения «собственное потребление».

Вопрос: 
Вправе ли подрядчик при поставке оборудования заказчику установить надбавку в размере 10 % согласно постановлению Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 19.12.2023 № 125 (далее – постановление № 125)?

Анализ ситуации

1. В зависимости от условий договора строительного подряда и примененного законодательства о закупках рассмотрим несколько вариантов решений.

Если заключен договор строительного подряда без применения законодательства о закупках за счет собственных средств или законодательства о государственных закупках, с условием в договоре о поставке оборудования подрядчиком и его оплате по фактической стоимости его приобретения подрядчиком. Принимая во внимание, что цена заказчика и цена предложения подрядчика определяются с учетом всех затрат на выполнение подрядных работ без учета стоимости оборудования, разработки проектной документации и поставляемых строительных материалов, изделий, конструкций по предусмотренному заказчиком перечню (п. 5 Положения о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на выполнение подрядных работ, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 (далее – Положение № 1553)), подрядчик является поставщиком оборудования (посредником), который приобрел такое оборудование у иного поставщика в интересах третьего лица – заказчика без права установления надбавки, а с обязанностью передачи оборудования по фактическим затратам его приобретения.

В такой ситуации подрядчик при поставке оборудования заказчику не вправе установить надбавку в размере 10 % согласно постановлению № 125.

2. Если заключен договор строительного подряда (договор государственной закупки) с применением законодательства о государственных закупках, с условием в договоре о поставке оборудования подрядчиком.

Согласно ч. 2 п. 24 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 № 1450 (далее – Правила № 1450), отдельные обязанности заказчика по его поручению могут исполняться подрядчиком, если это определено договором.

При этом в обязанности заказчика входит обоснованное и рациональное использование бюджетных средств, выделенных для строительства объекта, а также целевое их использование. Здесь необходимо принимать во внимание, предусмотрено ли решение о выделении бюджетного финансирования для закупки оборудования или нет. Если не предусмотрено, то процедура государственной закупки и заключенный договор должны содержать информацию об объемах бюджетного финансирования для оплаты подрядных работ и указание на иной источник финансирования для оплаты оборудования.

Министерство финансов Республики Беларусь в своем письме от 31.01.2022 № 16-31/30426 «О направлении письма» выразило позицию, согласованную с Министерством антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь и Министерством архитектуры и строительства Республики Беларусь, по вопросам, связанным с исполнением и оплатой договоров на выполнение строительных работ и приобретение оборудования при строительстве объектов, оплачиваемых за счет бюджетных средств.

В связи с этим, принимая во внимание в том числе ст. 21 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З), заключение по результатам процедур государственных закупок договора на выполнение подрядных работ без учета стоимости оборудования с условием увеличения цены договора на стоимость приобретаемого подрядчиком оборудования не допускается.

Таким образом, если предмет государственной закупки составляют только подрядные работы и цена предложения участника формируется без учета стоимости оборудования, то последующее приобретение и оплата оборудования должны происходить посредством проведения заказчиком отдельной процедуры государственной закупки в соответствии с Законом № 419-З.

В случае проведения процедуры государственной закупки и формирования требований к предмету, принимая во внимание условия п. 4 ст. 21 Закона № 419-З и объединяя в предмет неоднородные работы и товары (подрядные работы и оборудование), в закупочной документации необходимо указать, что цена предложения участника должна быть сформирована из цены подрядных работ, рассчитанной согласно Положению № 1553, и стоимости оборудования.

В такой ситуации по результатам проведения закупки будет заключаться смешанный договор государственной закупки, в котором его цена сформирована из стоимости подрядных работ, определенной по одной из методик п. 7 Положения № 1553, и стоимости оборудования, которые являются неизменными. 

Стоит отметить, что участник-победитель и заказчик заключают договор государственной закупки в части выполнения подрядных работ в качестве подрядчика, а в части поставки оборудования – в качестве поставщика.

В связи с этим участник процедуры государственной закупки при подготовке своего предложения должен установить его стоимость, которая в последующем может быть изменена только в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 25 Закона № 419-З и подп. 1.8 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь "О государственных закупках товаров (работ, услуг)"» (далее – постановление № 395).

С учетом информации, изложенной в вопросе, и рассматриваемого варианта ситуации 2 подрядчик определил неизменную стоимость подрядных работ и неизменную стоимость оборудования (с учетом норм действующего законодательства), что отражено в договоре государственной закупки.

Таким образом, подрядчик при поставке оборудования заказчику не вправе установить надбавку в размере 10 % согласно постановлению № 125, если она не была учтена при формировании цены предложения в части оборудования при участии в процедуре закупки.

3. Если заключен договор строительного подряда по результатам проведенной процедуры закупки за счет собственных средств после 30.08.2024 с применением постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.03.2012 № 229 «О совершенствовании отношений в области закупок товаров (работ, услуг) за счет собственных средств» (далее ‒ постановление № 229), с условием в договоре о поставке оборудования подрядчиком.

Согласно ч. 2 п. 24 Правил № 1450 отдельные обязанности заказчика по его поручению могут исполняться подрядчиком, если это определено договором.

Таким образом, если предмет закупки составляют только подрядные работы и цена предложения участника формируется без учета стоимости оборудования, то последующие приобретение и оплата оборудования должны происходить посредством проведения заказчиком отдельной процедуры закупки в соответствии с постановлением № 229.

В случае проведения процедуры закупки и формирования требований к предмету, объединяя в предмет подрядные работы и оборудование в документации о закупке, необходимо указать, что цена предложения участника должна быть сформирована из цены подрядных работ, рассчитанной согласно Положению № 1553, и стоимости оборудования.

В такой ситуации по результатам проведения процедуры закупки будет заключаться смешанный договор, по аналогии с рассмотренным выше вариантом ситуации 2. В таком договоре цена будет сформирована из стоимости подрядных работ, определенной по одной из методик п. 7 Положения № 1553, и стоимости оборудования. Цена подрядных работ является неизменной, но может быть скорректирована на основании п. 11 Положения № 1553, а также Правил № 1450. В части оборудования цена является твердой (ч. 1 п. 6 ст. 663 ГК) или твердой, но с условиями ее изменения при наличии определенных обстоятельств (ч. 2 п. 6 ст. 663 ГК), с учетом условий документации о закупке и условий заключенного договора. Данное условие не применяется в части изменения цены оборудования по договору государственной закупки (условия изменения такого договора, в том числе в части оборудования, перечислены в подп. 1.8 п. 1 постановления № 395).

Стоит отметить, что участник-победитель и заказчик заключают договор в части выполнения подрядных работ в качестве подрядчика, а в части поставки оборудования – в качестве поставщика.

С учетом информации, изложенной в вопросе, и рассматриваемого варианта ситуации 3, если подрядчик определил неизменную стоимость подрядных работ и неизменную стоимость оборудования (без учета надбавки в размере 10 % согласно постановлению № 125), полагаем, что подрядчик при поставке оборудования заказчику не вправе установить надбавку в размере 10 % согласно постановлению № 125, так как она не была учтена при формировании цены предложения в части оборудования при участии в процедуре закупки.