Серебряная книга FIDIC (часть 1)

Сравнение положений Желтой и Серебряной книг FIDIC обусловлено тем, что контракт на строительство по данным книгам предполагает разработку подрядчиком проектной документации, поставку соответствующего оборудования и строительство объекта.

Справочно.
Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects (Silver Book) (Условия контракта для проектов типа «ИПС» («инжиниринг-прокьюримент-строительство») и проектов, выполняемых «под ключ»).

Общая характеристика особенностей Серебряной книги FIDIC 

Серебряная книга FIDIC применяется в случаях, когда заказчику необходимо строительство производственного, технически сложного объекта или объекта инфраструктуры «под ключ». 

В рамках такого контракта подрядчик:

1) осуществляет проектирование;

2) организует поставки;

3) выполняет все виды строительных и инженерных работ;

4) проводит пусковые испытания; 

5) сдает в эксплуатацию объект;

6) отвечает за достижение объектом ключевых показателей, согласованных сторонами.

В случае заключения контракта с использованием Серебряной книги FIDIC подрядчик принимает на себя ответственность за выполнение как проектных, так и строительных работ. Согласно условиям Серебряной книги FIDIC подрядчик несет ответственность за недостатки в выполненных проектных работах, нарушение сроков выполнения строительных работ и превышение стоимости работ.

Условия Серебряной книги в соответствии с рекомендациями FIDIC не предназначены для использования в следующих обстоятельствах:

• когда подрядчик не имеет достаточного количества времени и необходимого объема информации, чтобы изучить и понять требования заказчика, или если подрядчик ограничен во времени при осуществлении проектирования, оценки рисков и стоимостной оценки проекта;
• если проектом предусматривается выполнение больших объемов подземных работ или если велика вероятность возникновения необходимости в других работах, которые подрядчик не имеет возможности предусмотреть;
• если заказчик намерен осуществлять детальный контроль за работой подрядчика или вносить изменения в чертежи объектов;
• если размер промежуточных платежей определяется третьим лицом.

Далее в статье будет изложено описание структуры Серебряной книги FIDIC, терминология и проведен сравнительный анализ положений пп. 1–4 Серебряной и Желтой книг FIDIC.

Общее описание Серебряной книги FIDIC

Структура и терминология Серебряной книги аналогичны используемым в Красной и Желтой книгах FIDIC. Говоря о различиях между Желтой и Серебряной книгами FIDIC, стоит отметить перечень документов, составляющих контракт:

Справочно.
Выше указаны документы, составляющие контракт, согласно Желтой и Серебряной книгам FIDIC, в порядке приоритетности данных документов.

Одной из самых важных особенностей Серебряной книги FIDIC является отсутствие позиции инженера, степень и зона ответственности подрядчика, порядок оплаты выполненных работ и т.д. Более подробно данные вопросы будут изложены при описании каждого соответствующего пункта.

Статья 1 «Общие положения Общих условий Контракта»

Первый пункт Общих условий контракта (далее — ОУК) Серебряной книги FIDIC содержит перечень терминов, которые используются в данной проформе. Терминология в Серебряной и Желтой книгах FIDIC практически идентична. Однако в силу особенностей применения каждой из проформ есть некоторые различия.

1. Определение термина «гарантийный период» в обеих книгах идентично. 

При этом Серебряной книгой предусмотрено, что если в Особых условиях не указан гарантийный период, то его продолжительность составляет 1 год.

Необходимо помнить, что п. 66 Правил № 1450 установлены императивные нормы относительно срока гарантийного периода.

Справочно.
В п. 1 Правил № 1450 определено, что договорные отношения между заказчиком и подрядчиком при их согласии могут регулироваться путем применения международных типовых контрактов Международной федерации инженеров-консультантов (FIDIC) с учетом необходимости соблюдения требований законодательства, в том числе Правил № 1450.

В случае, если условие о гарантийном периоде стороны самостоятельно не приведут в соответствие с требованиями законодательства, применению будут подлежать положения п. 66 Правил № 1450.

2. В отличие от Желтой книги Серебряная книга не оперирует такими понятиями, как «акцептованная цена конт­ракта», «окончательный платежный сертификат», «промежуточный платежный сертификат».

Согласно подп. 1.1.4.1 п. 1 Серебряной книги FIDIC цена контракта — это указанная в договоре подряда согласованная сумма, выплачиваемая за проектирование, сооружение и завершение объектов и устранение всех недостатков и включающая корректировки (если предусматриваются), вносимые в соответствии с контрактом. Таким образом, цена контракта является окончательной и подлежит корректировке лишь в случаях, предусмотренных контрактом и императивными нормами законодательства.

3. В Серебряной книге отсутствует пункт «Ошибки в требованиях Заказчика», в отличие от проформы Желтой книги. 

Это обусловлено тем, что в Серебряной книге весь процесс проектирования и строительства осуществляется непосредственно подрядчиком и является зоной ответственности подрядчика.

Если в общем говорить об ответственности в рамках контракта, то большая часть рисков возлагается на подрядчика по договору, включая риски по следующим подпунктам: 

• «Разметка Объектов» (подп. 4.7 п. 4);
• «Данные о строительной площадке» (подп. 4.10 п. 4);
• «Непредвиденные трудности или затраты» (подп. 4.12 п. 4).

Справочно.
В проформе Желтой книги FIDIC риски по указанным выше подпунктам закреплены за заказчиком.

4. Серебряная книга различает такие понятия, как «конфиденциальность» и «конфиденциальная информация».

Справочно.
Конфиденциальность — запрет на публикацию, предоставление разрешения на публикацию информации, которая относится к контракту, без согласия заказчика.

При этом проформа Желтой книги данного положения не предусматривает. Желтая книга лишь предполагает предоставление инженеру по его разумному требованию конфиденциальной и иной информации для проверки соблюдения подрядчиком положений контракта.

В Серебряной книге FIDIC предусмотрена обязанность подрядчика предоставлять любую информацию, которую заказчик может затребовать с целью контроля за деятельностью подрядчика, за исключением конфиденциальной информации (по усмотрению подрядчика). При этом такая информация должна быть указана как конфиденциальная в тендерном предложении.

Представляется, что в случае, если в тендерном предложении отсутствует указание о том, какая информация является конфиденциальной, подрядчик при получении запроса от заказчика не вправе ссылаться на конфиденциальность запрашиваемой информации.

Статья 2 «Заказчик»

Положения данной статьи совпадают с проформами Желтой и Красной книг FIDIC.

Статья 3 «Представитель Заказчика»

Проформа Серебряной книги FIDIC не предусматривает наличие инженера, поскольку главной функцией инженера является координация деятельности между различными участниками строи­тельства в ходе реализации проекта. Согласно положениям Серебряной книги FIDIC всю координацию участников проекта осуществляет подрядчик. Заказчик минимально задействован в ходе реализации проекта и нацелен на получение конечного результата строительства.

В Серебряной книге заказчику предоставлено право назначить представителя заказчика, которым может быть и инженерная организация. Однако позиция представителя заказчика не является обязательной.

Справочно.
При реализации строительного проекта по Желтой и Красной книгам FIDIC инженер является обязательным участником проекта и на него возложен ряд ключевых функций.

Структура ст. 3 ОУК выглядит следующим образом:

Подпункт 3.1. Представитель заказчика:

• предусматривает право заказчика назначить своего представителя для действия от его имени в соответствии с контрактом;
• регламентирует порядок назначения представителя, уведомления подрядчика о представителе заказчика, порядок замены представителя заказчика;
• устанавливает объем полномочий представителя заказчика.

Представитель заказчика, если заказчик не уведомил об ином, обладает всеми полномочиями заказчика, за исключением ст. 15 («Расторжение Контракта Заказчиком»).

Подпункт 3.2. Прочий персонал заказчика:

• установлен порядок делегирования полномочий заказчика или представителя заказчика помощникам;
• указаны требования, предъявляемые к помощникам заказчика или представителя заказчика.

Подпункт 3.3. Лица, которым делегированы обязанности или полномочия:

• лица, которым делегированы соответствующие обязанности или полномочия, вправе отдавать подрядчику указания только в рамках предоставленных полномочий;
• все действия лиц, которым делегированы соответствующие полномочия или обязанности, имеют такую же силу, как если бы эти действия были совершены заказчиком. 

Однако:

• если в переписке в отношении любого из таких действий не указано иное, эти действия не освобождают подрядчика от любой ответственности по контракту;
• если заказчик не утвердил результаты работ, любое оборудование или материалы, это не означает, что они были приняты заказчиком, и не препятствует заказчику отклонить (не принять) работы, оборудование или материалы;
• при наличии у подрядчика возражений по какому-либо решению или указанию помощника подрядчик вправе обратиться непосредственно к заказчику для разрешения спорного вопроса.

Подпункт 3.4. Распоряжения:

• заказчику предоставлено право давать распоряжения, обязательные для подрядчика. Такие распоряжения должны быть оформлены в письменном виде с указанием того, к исполнению каких обязанностей они относятся, и должны содержать ссылку на положения контракта. Подрядчик обязан получать распоряжения от заказчика или его представителя.

Важно!
В случае, если распоряжение по сути является изменением, применяются положения п. 13 («Изменения и корректировка») Серебряной книги.

Подпункт 3.5. Принятие решений:

• заказчику предоставлено право согласования или принятия решений по любым вопросам, вытекающим из контракта;
• механизм принятия решений заказчиком аналогичен механизму принятия решений инженером, предусмотренному в Желтой книге.

В соответствии с положениями Желтой книги, несмотря на то, что инженер является лицом, которое назначается заказчиком и услуги которого оплачиваются также заказчиком, презюмируется, что инженер является независимым консультантом (посредником), который уполномочен принимать объективные решения по претензиям заказчика и подрядчика.

При этом, когда речь идет о рассмотрении претензий заказчика и подрядчика непосредственно заказчиком, могут возникать вопросы относительно беспристрастности и объективности принимаемых заказчиком решений. На этот случай Серебряная книга предусматривает возможность передачи споров на рассмотрение в Совет по урегулированию споров в соответствии с п. 20.4 ОУК. 

Статья 4 «Подрядчик»

В данной статье отражены права, обязанности и ответственность подрядчика при выполнении строительных работ. В сравнении с Желтой книгой FIDIC, как уже было указано выше, Серебряная книга возлагает больше ответственности на подрядчика.

По своей структуре ст. 4 Серебряной книги практически идентична ст. 4 Желтой книги FIDIC.

Относительно различий в положениях данной статьи в Серебряной и Желтой книгах FIDIC отметим следующее.

Подпункт 4.4. Субподрядчики

В отличие от Желтой книги Серебряная книга FIDIC в отношении привлечения подрядчиком субподрядчиков для выполнения строительных работ на объекте предполагает уведомительный порядок. То есть подрядчику не требуется получать согласие заказчика на привлечение какого-либо из субподрядчиков независимо от того, указан данный субподрядчик в контракте или нет.

В подп. 4.4 п. 4 ОУК установлен порядок уведомления заказчика о работе субподрядчика:

«в тех случаях, когда это предусмотрено Особыми условиями, Подрядчик обязан уведомить Заказчика не позднее чем за 28 дней:

(a) о планируемом назначении суб-подрядчика, с указанием сведений о нем, включая сведения о его опыте;

(b) назначенном сроке найма субподрядчика;

(c) назначенном сроке начала работы субподрядчиком на строительной площадке».

Подпункт 4.7. Разметка объектов

В отличие от Желтой книги FIDIC согласно Серебряной книге подрядчик несет ответственность за любые ошибки в данных, относящихся к разметке объектов, указанных в контракте.

Справочно.
Согласно подп. 4.7 п. 4 Желтой книги FIDIC заказчик несет ответственность за любые ошибки в данных о разметке объектов, указанных в контракте или предоставленных подрядчику инженером. В случае, если подрядчик столкнулся с задержкой и/или несет дополнительные расходы вследствие ошибки в указанных данных, подрядчик имеет право на соответствующее продление сроков завершения работ, а также компенсацию дополнительных расходов.

Подпункт 4.10. Данные о строительной площадке

«Подрядчик отвечает за проверку и интерпретацию всех этих данных. Заказчик не несет ответственности за точность, полноту или достаточность этих данных, кроме как указано в пункте 5.1 (Общие обязательства по проектированию)».

В Серебряной книге отсутствует положение о «Непредвиденных геологических условиях», которые, согласно Желтой книге, являются основанием для подрядчика для соответствующего про-дления срока завершения работ по контракту, а также компенсации каких-либо дополнительных расходов, вызванных геологическими условиями.

Справочно. 
Под геологическими условиями, в контексте Желтой книги FIDIC, понимаются естественные и искусственные геологические условия, а также другие физические препятствия и загрязнения, с которыми сталкивается подрядчик при выполнении строительных работ, включая подземные и гидрологические условия, но исключая климатические.

Анализ ст. 4 Общих условий контракта Серебряной книги FIDIC подтверждает факт «повышенной» ответственности подрядчика за надлежащее качество выполненных работ, а также достоверность и полноту информации, предоставляемой заказчиком для выполнения строительства.