Основные риски и ошибки подрядчика в отношениях с заказчиком

В любом бизнесе споры между партнерами неизбежны, и строительство не является исключением. Каждая из сторон договора строительного подряда (далее — договор), будь то заказчик или подрядчик, стремится получить максимум выгоды при минимальных затратах. Рассмотрим основные риски и ошибки подрядчика в отношениях с заказчиком, а также возможности по их минимизации и устранению.

Лисица Лилия

Адвокат

1313 Shape 1 copy 6Created with Avocode.

Заказчик не принимает результат выполненных подрядчиком работ

Практика свидетельствует о том, что зачастую в основе неприемки заказчиком результата выполненных работ лежат ошибки самого подрядчика: он не соблюдает установленную законодательством и договором процедуру приемки выполненных работ.

Приведем наиболее распространенные ошибки подрядчика.

Ситуация 1. Подрядчик не уведомляет заказчика о готовности работ к сдаче, а сразу предоставляет ему на рассмотрение и подписание акт выполненных работ.

В силу п. 65 Правил № 1450 подрядчик, выполнивший строительные работы, должен уведомить заказчика о готовности их к сдаче, а заказчик должен в течение 3 календарных дней приступить к их приемке. После приемки строительных работ подрядчик должен предоставить заказчику на рассмотрение и подписание акты выполненных работ.

В случае, если заказчик получил акты выполненных работ без получения уведомления о готовности работ к сдаче, заказчик вправе отказаться от подписания таких актов на основании нарушения подрядчиком процедуры приемки выполненных работ.

Аналогичная ситуация может развиваться, если подрядчик уведомил заказчика о готовности работ к сдаче, однако не сохранил у себя письменные доказательства такого уведомления. Недобросовестный заказчик может утверждать, что он не получал его от подрядчика.

Ситуация 2. Подрядчик не извещает технический надзор о готовности работ к сдаче.

Согласно п. 8.2 ТКП 45-1.03-162-2009 «Технический надзор в строительстве. Порядок проведения» (далее — ТКП-162) на подрядчика возлагается обязанность извещать технический надзор о готовности работ к сдаче, при этом такое извещение должно быть сделано в письменной форме по приложению А к ТКП-162 не позднее чем за сутки. Несоблюдение данной обязанности, равно как и отсутствие у подрядчика доказательств ее выполнения, дает заказчику право отказаться от подписания акта выполненных работ.

Ситуация 3. Подрядчик передает акты выполненных работ и иные сопутствующие документы неуполномоченному лицу либо без сохранения доказательств такой передачи.

На практике часто встречается ситуация, когда подрядчик, оформив акт выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затратах, иные документы при необходимости, передает их представителю технического надзора, бухгалтеру заказчика или иным неуполномоченным лицам либо передает их уполномоченному лицу заказчика, но не обеспечивает у себя наличие достоверных доказательств передачи таких документов. Отметим, что свидетельские показания в данной ситуации являются очень «слабыми» доказательствами факта передачи документов заказчику.

Рекомендация:
Акты выполненных работ и иные сопутствующие документы необходимо  передавать уполномоченному представителю заказчика с сохранением доказательств такой передачи.

В случае, если заказчик не возвращает подписанный акт либо письменный мотивированный отказ от приемки работ, а у подрядчика отсутствуют письменные доказательства передачи заказчику указанных документов, подрядчику следует заново оформить весь пакет документов и направить его заказчику по почте с описью вложения.

В приведенной ситуации подрядчик получает «техническую» просрочку в выполнении работ, за которую, скорее всего, заказчик насчитает ему неустойку.

Ситуация 4. Подрядчик не соблюдает установленную договором процедуру приемки.

Зачастую разработанные заказчиком договоры содержат положения, препятствующие получению подрядчиком оплаты за выполненные работы.

Например, в договор включается оговорка о том, что для возникновения у заказчика обязанности по рассмотрению акта выполненных работ подрядчику необходимо выполнить целую совокупность условий, в том числе предоставить вместе с актом копии исполнительной документации, первичных учетных документов на приобретение материальных ресурсов, справки о наличии работников и т.п.

Рекомендация:
При подписании разработанного заказчиком договора подрядчику необходимо проверить все условия такого договора на предмет их законности и исполнимости.

В такой ситуации рекомендуем подрядчику изначально, до подписания договора, провести переговоры по изменению его условий. Либо, если договор уже заключен, подрядчику необходимо надлежаще его исполнять, то есть предоставлять заказчику вместе с актом выполненных работ иные документы.

В противном случае, получив акт без приложенных к нему документов, предусмотренных договором, заказчик вправе отказаться от рассмотрения такого акта.

Ситуация 5. Подрядчик не оформляет акт выполненных работ и (или) справку о стоимости выполненных работ и затратах на те работы, которые не оспариваются заказчиком.

Данная ошибка, к сожалению, является очень распространенной на практике.

Так, в соответствии с п. 55 Правил № 1450 в случае несогласия заказчика с данными, отраженными в представленных документах, он возвращает их подрядчику с мотивированным отказом в письменной форме. В этом случае на подрядчика возлагается обязанность предъявить заказчику документы для оплаты стоимости выполненных строительных работ в той части, которая не оспаривается сторонами.

Вместе с тем, получив отказ заказчика от подписания акта и (или) справки о стоимости выполненных работ и затратах по причине несогласия с некоторыми из указанных в этих документах позиций, подрядчик начинает «воевать» с заказчиком. Подрядчик не выполняет возложенную на него законодательством обязанность по предоставлению заказчику документов для оплаты стоимости выполненных работ в той части, которая не оспаривается.

Как следствие, подрядчик не только не получает своевременно оплату (часть оплаты) за выполненные работы, но и не имеет права в неоспариваемой части взыскивать с заказчика неустойку за просрочку оплаты выполненных работ.

Заказчик злоупотребляет некачественностью строительных работ

В настоящей публикации мы различаем «реализацию прав заказчика» в случае выявления строительных работ ненадлежащего качества (например, право заказчика требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок) и «злоупотребление заказчиком некачественностью строительных работ» (например, когда заказчик пытается переложить на подрядчика ошибки проектировщика, ссылаясь на ст. 670 и 672 ГК, или выдать явные недостатки за скрытые, либо вписывает в дефектный акт больший объем некачественных работ, чем он есть на самом деле, и т.п.).

Отметим основные ошибки подрядчика, которые позволяют заказчику злоупотреблять некачественностью строительных работ.

Ситуация 1. Подрядчик не является на составление и подписание актов о строительных работах ненадлежащего качества или дефектных актов.

Отметим, что в случае выявления строительных работ ненадлежащего качества до начала течения гарантийного срока заказчик составляет в течение двух календарных дней в произвольной форме акт о строительных работах ненадлежащего качества (п. 47 Правил № 1450).

Указанный акт составляется заказчиком в одностороннем порядке, однако заказчик может принять решение о составлении и подписании его с участием подрядчика.

В случае выявления недостатков (дефектов) в выполненных работах в течение гарантийного срока составляется дефектный акт, который подлежит подписанию заказчиком и подрядчиком (п. 52 Правил № 1450).

Нередко подрядчик, получив уведомление о дате, времени и месте составления акта о строительных работах ненадлежащего качества или дефектного акта, не является для их составления и подписания. Отметим, что таким бездействием подрядчик фактически «развязывает руки» заказчику, предоставляя ему возможность вписать в акт нужную для заказчика информацию. Кроме этого, своим бездействием подрядчик создает не самое положительное впечатление у суда, который, возможно, впоследствии будет рассматривать спор о некачественности выполненных данным подрядчиком работ.

В связи с этим подрядчикам рекомендуется присутствовать при составлении и подписании актов о строительных работах ненадлежащего качества или дефектных актов.

Рекомендация:
Подрядчику необходимо присутствовать при составлении и подписании актов о строительных работах ненадлежащего качества или дефектных актов.

Исключением из указанной ситуации является ненадлежащее уведомление заказчиком подрядчика о дате, времени и месте составления и подписания дефектного акта (например, подрядчика уведомили менее чем за 5 дней). В этом случае подрядчику рекомендуется написать соответствующее письмо заказчику, в котором указать на допущенные нарушения и недопустимость составления дефектного акта с нарушением установленного порядка.

Ситуация 2. Подрядчик участвует в составлении актов о строительных работах ненадлежащего качества (дефектных актов) лишь формально.

На практике нередко приходится наблюдать ситуацию, когда на составление, например, дефектного акта является представитель подрядчика (главный инженер или прораб) без каких-либо документов, подтверждающих его полномочия. Он стоит в стороне и с осуждением смотрит на происходящее, а по окончании составления дефектного акта отказывается его подписать.

Как показывает все та же практика, такое поведение подрядчика неэффективно с точки зрения защиты его прав и законных интересов при выявлении строительных работ ненадлежащего качества.

Рекомендация:
Уполномоченному представителю подрядчика необходимо проверять полномочия лиц, участвующих в составлении дефектного акта.

Подрядчикам при составлении и подписании актов о строительных работах ненадлежащего качества (дефектных актов) рекомендуется вести себя следующим образом:

— если на составление дефектного акта не является сам руководитель организации подрядчика, то представителю подрядчика следует явиться с надлежащим образом оформленной доверенностью (копией доверенности или выпиской из должностной инструкции), где четко будут прописаны полномочия представителя на участие в составлении соответствующего акта, его подписание, дачу пояснений от имени подрядчика. В таком случае заказчик будет обязан допустить уполномоченного представителя подрядчика к процессу составления и подписания акта;

— уполномоченному представителю подрядчика следует проверить полномочия иных лиц, которые хотят принять участие в составлении акта, в том числе специалистов, приглашенных заказчиком. Если документов, подтверждающих полномочия представителя заказчика, иных лиц, не имеется, нужно предложить встретиться в другое время, когда такие полномочия будут надлежащим образом оформлены. В случае отказа заказчика от переноса даты и (или) времени оформления акта представителю подрядчика рекомендуется указать на это в составляемом акте или в возражениях подрядчика на него;

— с учетом того, что дефекты строительных работ устанавливаются с применением соответствующих средств измерений, подрядчику необходимо проверить наличие действующей поверки (калибровки) подлежащих применению средств измерений. При этом не допускается проводить какие-либо исследования, замеры средствами измерений, не имеющими действующей поверки (калибровки), равно как и признавать их результаты достоверными;

— активно участвовать в осмотре (установлении) дефектов, например, самостоятельно «перемерить» результат строительных работ в случае возникновения сомнений, следить за выполнением установленной техническими нормативными правовыми актами методики исследований качества строительных работ и т.п.;

— подписать составленный акт независимо от того, согласен подрядчик с порядком его составления и (или) его результатами либо нет. При этом в случае наличия возражений подрядчику следует указать их в акте либо пометить, что он подписывает данный акт с возражениями, которые будут предоставлены в письменной форме позже до определенного числа.

Рекомендация:
При наличии возражений подрядчику следует указать их в подписанном акте либо пометить, что он подписывает акт с возражениями.

Ситуация 3. Подрядчик отрицает очевидное.

Если некачественность результата строительных работ возникла по вине подрядчика, то, как показывает практика, ему будет намного дешевле самому оперативно устранить выявленные дефекты. В противном случае заказчик (привлеченное им третье лицо) сможет взыскать с подрядчика стоимость некачественных работ как неосновательное обогащение либо убытки, а также неустойку, стоимость судебной экспертизы, госпошлину и т.п.

Иные ошибки подрядчика и рекомендации по их устранению

Ситуация 1. Подрядчик не пишет претензии заказчику.

Как правило, не бывает строительства, в ходе которого стороны не нарушают возложенные на них договором и законодательством обязательства. Вот только каждая из сторон ведет себя в таких ситуациях по-разному.

Так, практика показывает, что заказчик в случае нарушения подрядчиком обязательств направляет подрядчику соответствующие письма и претензии. Однако, когда речь идет о нарушении обязательств со стороны заказчика, например, подрядчику не в срок передана строительная площадка (фронт работ), проектная документация, материальные ресурсы и т.п., подрядчик молчит.

В результате, когда впоследствии заказчик взыскивает с подрядчика в судебном порядке, например, неустойку за просрочку выполнения работ, подрядчик не может представить суду доказательства нарушения обязательств со стороны заказчика.

Рекомендация:
Подрядчику необходимо направлять заказчику письма и претензии по факту нарушения последним своих обязанностей.

Отсюда настоятельная рекомендация подрядчикам направлять заказчикам письма и претензии по факту нарушения последними своих обязанностей.

Ситуация 2. Подрядчик не оформляет дополнительные соглашения.

В соответствии с п. 71 Правил № 1450 любое изменение или дополнение в договор строительного подряда должно быть оформлено в виде дополнительного соглашения. Кроме этого, в договор нередко включают оговорки о том, что срок выполнения работ считается измененным только при условии подписания соответствующего дополнительного соглашения сторонами.

Вместе с тем, зная о необходимости подписания дополнительного соглашения, подрядчик на практике эту обязанность не соблюдает.

Как следствие, когда заказчик в судебном порядке взыскивает с подрядчика, например, неустойку за просрочку выполнения работ, ссылка подрядчика на несвоевременное предоставление ему строительной площадки является слабым аргументом для суда при отсутствии подписанного между сторонами дополнительного соглашения или судебного постановления, вынесенного по заявлению подрядчика об изменении договора в части продления срока выполнения работ.

В связи с этим рекомендуем подрядчикам не затягивать с подписанием дополнительных соглашений.

1313 Shape 1 copy 6Created with Avocode.
Последнее
по теме