В последнее время на практике в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в договорах строительного подряда стороны часто применяют гарантийное удержание. Однако отсутствие должного правового регулирования и, как следствие, различное понимание условий и правовой природы такого удержания влечет неоднородную практику его применения и толкования сторонами.
Гарантийное удержание представляет собой способ обеспечения исполнения обязательства подрядчика по гарантии качества выполненных им работ, при котором заказчик самостоятельно удерживает часть стоимости выполненных и принятых работ с правом использования такой удержанной суммы для покрытия возможных расходов заказчика, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств.
Поскольку ГК не содержит такого понятия, как «гарантийное удержание», и урегулирование порядка и условий его применения в законодательстве отсутствует, на практике возникают споры относительно толкования его сущности и основных условий.
Исходя из сущности гарантийного удержания применительно к договорам строительного подряда, оно применяется с целью покрытия возможных расходов заказчика на устранение недостатков результата работ, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком строительных работ на объекте строительства и неисполнением последним гарантийных обязательств.
Однако на практике нередко имеют место случаи, когда заказчик пытается использовать суммы удержаний на иные цели, в частности для покрытия задолженности подрядчика по договорной неустойке, иным мерам ответственности. Например, договором за нарушение установленных в графике производства работ сроков выполнения строительных работ, включая оформление документов, подтверждающих их выполнение, предусмотрена неустойка в размере 0,2 % от стоимости невыполненных строительных работ за каждый день просрочки. Заказчик в связи с неисполнением обязательств подрядчиком в установленный срок рассчитывает сумму неустойки и использует сумму гарантийных удержаний для покрытия задолженности по неустойке. Подобное нецелевое использование в последующем может быть оспорено подрядчиком в судебном порядке.
Поскольку вопрос целевого использования гарантийных удержаний является дискуссионным, ввиду отсутствия должного правового регулирования необходимо указать конкретную цель использования гарантийных удержаний в заключаемом сторонами договоре. Так, руководствуясь принципом свободы договора (ст. 391 ГК), стороны могут предусмотреть возможность покрытия гарантийными удержаниями сумм неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, убытков, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком условий договора. Однако возможность такого использования должна быть ясно и четко обозначена в тексте подписываемого сторонами договора.
Еще одна спорная ситуация возникает при определении момента возврата сумм гарантийных удержаний. Это связано с тем, что стороны либо вовсе не регламентируют срок наступления обязательства по возврату гарантийных удержаний, либо прописывают формулировки, подлежащие неоднозначному толкованию. Например, в договорных положениях часто встречается следующее условие о сроке возврата: «сумма гарантийных удержаний подлежит перечислению в адрес подрядчика в течение одного месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию». Подобное условие о сроке в случае возникновения судебного спора может быть признано судом несогласованным как поставленное в зависимость от условия, которое зависит от воли стороны договора и относительно которого неизвестно, наступит они или нет, то есть как не соответствующее п. 2 ст. 191 ГК. В такой ситуации срок для оплаты гарантийных удержаний будет исчисляться в общем порядке, установленном ст. 295 ГК, а именно в течение 7 дней с момента заявления требования.
Во избежание данной ситуации рекомендуется дополнить используемое сторонами потестативное (зависящее от воли стороны) условие указанием на точную дату: «сумма гарантийных удержаний подлежит перечислению в адрес подрядчика в течение одного месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию, но в любом случае не позднее 01.01.2020». При такой формулировке условия о сроке возврата удержаний вторая его часть в любом случае будет являться согласованной и наступит неизбежно.
В настоящее время актуальным является также вопрос возврата сумм гарантийных удержаний в случае прекращения действия договора строительного подряда. Так, предусматривая общий срок возврата сумм гарантийных удержаний, стороны нередко забывают о частных случаях досрочного прекращения обязательств, например, в случае расторжения договора строительного подряда или банкротства одной из сторон.
Единый подход к механизму урегулирования порядка возврата удержания при досрочном прекращении договора пока не сформировался, судебная практика как белорусских, так и российских судов варьируется.
Так, с одной стороны, имеется позиция о том, что расторжение договора вследствие досрочного прекращения выполнения работ или отказа от их выполнения не является основанием для прекращения гарантийных обязательств по ранее выполненным подрядчиком работам и после расторжения договора ответственность подрядчика за качество строительных работ и гарантийные обязательства сохраняется. С другой стороны, есть точка зрения, что законодательством не предусмотрено право заказчика удерживать денежные средства, причитающиеся подрядчику, в счет возможных расходов по устранению недостатков в выполненной подрядчиком работе после расторжения договора подряда.
В связи с отсутствием однозначного правового регулирования, наличием различного толкования сторонами условий договора о порядке возврата удержаний на практике при формировании условия договора о гарантийном удержании сторонам рекомендуется уделить внимание таким элементам, как срок и порядок возврата удержания в случае досрочного прекращения договора.
Согласно п. 1 ст. 310 ГК исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором. Перечень способов обеспечения исполнения обязательств является открытым, поэтому субъекты договорных правоотношений могут предусмотреть в договоре любой не указанный в ГК способ, в том числе и гарантийное удержание.
ГК не содержит понятия «гарантийное удержание» и не регулирует порядок и условия его применения, однако на практике встречаются случаи, когда стороны отождествляют гарантийное удержание с иными способами обеспечения, в частности с гарантией, удержанием, резервированием.
Параграфом 6 главы 23 ГК предусмотрен такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантия.
В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК предметом гарантии является обязательство гаранта перед кредитором другого лица (должника) отвечать полностью или частично за исполнение обязательства этого лица. При этом в правоотношениях по поводу гарантии всегда участвует гарант — третье лицо, гарантирующее исполнение обязательств в случае неисполнения последних должником.
Что касается гарантийного удержания, то его предметом является удержание части стоимости работ для покрытия возможных расходов в случаях, установленных договором; какое-либо третье лицо не вступает в данные правоотношения.
В силу п. 1 ст. 340 ГК удержанию подлежит вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков. Кредитор вправе удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Из ст. 340 ГК следует, что денежные средства не могут быть объектом удержания.
Так, порядок использования удерживаемой вещи определен в п. 5 ст. 340 ГК: кредитор, удерживающий вещь, вправе реализовать последнюю для целей удовлетворения своих требований из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом, то есть путем реализации с публичных торгов.
В рамках гарантийного удержания как способа обеспечения удержанию подлежат, наоборот, исключительно денежные средства (являющиеся частью стоимости выполненных работ). Порядок их использования закрепляется сторонами в договоре и заключается по сути в возможности использовать удерживаемые суммы для проведения расчетов на определенные цели, связанные, как правило, с устранением недостатков работ в течение срока действия гарантийных обязательств. Необходимость обращения взыскания на предмет гарантийного удержания и реализация его с торгов не предусмотрены и фактически невозможны.
Таким образом, по смыслу ст. 340 ГК объектом такого поименованного способа обеспечения, как удержание, не могут являться денежные средства, в отличие от гарантийных удержаний, объектом которых выступают исключительно деньги. Механизм реализации прав в отношении объекта удержания в обозначенных способах обеспечения также отличается.
Для определенного вида объектов строительства предусмотрено обязательное предоставление обеспечения исполнения обязательств подрядчика по устранению результата некачественно выполненных работ. Так, Указ Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26) предусматривает обязанность подрядчика предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения.
Одной из форм обеспечения согласно абз. 2 ч. 1 подп. 1.14 п. 1 Указа № 26 является резервирование на специальном счете сроком на два года средств в размере 1,5 % стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ. Исчисление срока резервирования средств начинается с первого дня гарантийного срока эксплуатации объекта. Порядок зачисления и использования зарезервированных средств установлен Положением о порядке резервирования подрядчиком средств для обеспечения устранения результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства, их учета, расходования, в том числе перечисления в местный бюджет, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 01.04.2014 № 299 (далее — Положение).
Указанная форма обеспечения во многом схожа с гарантийным удержанием, однако есть ряд существенных отличий.
Так, гарантийное удержание находится на счете у заказчика и может быть использовано последним по своему усмотрению с соблюдением целевого назначения, предусмотренного договором. При этом зарезервированная денежная сумма, предусмотренная Указом № 26, находится на специальном банковском счете подрядчика и используется им в порядке, определенном законодательством.
Безусловно, хранение гарантийных удержаний на счете заказчика является преимуществом для последнего. Заказчик может при необходимости самостоятельно и оперативно воспользоваться данными денежными средствами, в то время как прямого доступа к средствам, зарезервированным на счете подрядчика, у заказчика нет.
Кроме того, в соответствии с Указом № 26 императивно установлен размер резервирования — 1,5 %, в то время как размер гарантийных удержаний устанавливается по согласованию сторон и может варьироваться.
Порядок использования зарезервированных средств детально регламентирован Положением, порядок использования гарантийных удержаний определяется по усмотрению сторон.
Таким образом, гарантийное удержание представляет собой самостоятельный, не поименованный в законодательстве способ обеспечения исполнения обязательств, не тождественный ни одному из установленных в ГК и нормах Указа № 26 способов обеспечения и традиционно применяемый в договорах строительного подряда.
В заключение отметим существенные преимущества гарантийного удержания как способа обеспечения защиты прав заказчика. Так, гарантийное удержание не требует привлечения третьих лиц, как в гарантии, совершения дополнительных действий и затрат по реализации имущества, как в удержании по ст. 340 ГК.
В отличие от резервирования средств по Указу № 26 гарантийное удержание находится на счете заказчика, что существенно сокращает временные и денежные затраты заказчика на обеспечение и защиту своего права по получению качественного результата строительных работ.
С учетом отсутствия надлежащего правового регулирования такого способа обеспечения, как гарантийное удержание, чтобы минимизировать риск различного толкования сторонами порядка применения данного способа обеспечения и, как следствие, избежать судебных споров, при заключении договора строительного подряда сторонам стоит уделить особое внимание четкому и ясному формулированию норм о гарантийном удержании и наряду с общими условиями, такими как размер и порядок удержания, предусмотреть:
— цели использования гарантийного удержания;
— срок возврата гарантийного удержания (соответствующий ст. 191 ГК);
— условие о сроках и порядке возврата гарантийного удержания в случае досрочного прекращения договора.
