Обеспечение исполнения договора при закупках в строительстве

Структура Положения № 88: в чем противоречивость?

Глава 4 Положения № 88 определяет требования, предъявляемые к конкурсной документации для проведения подрядных торгов на строительство объектов, а также на выполнение работ при строительстве. В частности, п. 31 Положения № 88 предусматривает, что организатор подрядных торгов в разделе «Условия проведения подрядных торгов» должен представить: 

— обязательные условия проведения подрядных торгов;

— дополнительные условия проведения подрядных торгов;

— информацию, которую организатор должен довести до сведения участников, в том числе конкурсное обеспечение для участников, принимающих участие в подрядных торгах.

Частью 6 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88 участнику подрядных торгов предоставлено право в своем конкурсном предложении указать процент снижения по отношению к цене заказа и определены последствия такого шага — при снижении цены от 10 % до 15 % договор может быть заключен только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора.

Глава 12 Положения № 88 посвящена заключению договора по результатам проведения процедуры закупок. В частности, в ней говорится и о возможности обеспечения исполнения обязательств по договору (ч. 2 п. 79 Положения № 88).

Таким образом, нормы, определяющие обеспечение исполнения обязательств по договору, находятся в разных главах Положения № 88, посвященных различным этапам организации и проведения закупок. На практике это приводит к тому, что возникают случаи неоднозначного толкования указанных норм.

Справочно.
Конкурсное обеспечение — обеспечение исполнения обязательств по участию в подрядных торгах (торгах) и заключению по результатам их проведения договора в виде перечисления организатору подрядных торгов (торгов) денежных средств, поручительства, банковской гарантии и иных форм обеспечения исполнения обязательств (п. 2 Положения № 88).

Как применяются нормы об обеспечении конкурсного предложения?

Ситуация. 
При проведении процедуры подрядных торгов ООО «А» (организатор) на основании подп. 31.3 п. 31 Положения № 88 предусмотрело в конкурсной документации обязательство по предоставлению участниками закупки обеспечения конкурсного предложения (без указания конкретного способа обеспечения). Впоследствии при заключении договора с победителем закупки — ОДО «Б» — ООО «А» потребовало у последнего предоставить обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии.
ОДО «Б» отказалось от предоставления банковской гарантии и предоставило в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору поручительство, сославшись на ч. 2 п. 79 Положения № 88.

Позиция ОДО «Б» представляется правильной и соответствующей законодательству исходя из следующего.

Согласно ст. 2 ГК юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством (принцип «свободы договора»).

Исполнение обязательств по договору может обеспечиваться путем предоставления банковской гарантии, поручительства, перечисления организатору подрядных торгов (торгов, переговоров) денежных средств, а также иными способами в соответствии с законодательством (ч. 2 п. 79 Положения № 88).

Справочно.
Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК).

Отметим, что ч. 2 п. 79 Положения № 88 носит диспозитивный характер в отношении выбора способа обеспечения исполнения обязательств по заключаемому по результатам процедуры закупок договору. Однако есть некоторые ограничения. Так, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц. При этом, если способ обеспечения исполнения обязательства по договору не установлен в конкурсной документации (документации для переговоров), участник вправе выбрать самостоятельно любой из способов (ч. 2 п. 79 Положения № 88).

Если в конкурсной документации (документации для переговоров) предусмотрено обеспечение исполнения обязательств по договору, договор заключается после предоставления участником, признанным победителем подрядных торгов (торгов, переговоров), обеспечения исполнения обязательств в соответствии с Положением № 88. При этом законодатель не говорит о возможности выбора организатором и участником способа обеспечения исполнения обязательства по договору или размера такого обеспечения.

Таким образом, представляется, что в конкурсной документации организатором может быть указан конкретный размер и способ обеспечения исполнения обязательства по договору. Если же организатором не выбран конкретный способ, то участник вправе выбрать его самостоятельно.

Какой размер обеспечения обязательств стороны вправе определить в договоре?

В ч. 5 п. 79 Положения № 88 законодатель устанавливает минимальный и максимальный пределы размера обеспечения исполнения обязательств по договору (от 5 % до 30 % цены заказа, выставленной в качестве стартовой), ограничивая тем самым и организатора, и участника в размере обеспечения.

В свою очередь, ч. 6 подп. 31.3 п. 31 Положения № 88 предусматривает последствия снижения участником цены по отношению к цене заказа. Так, при снижении цены от 10 % до 15 % договор заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в конкурсной документации, но не менее 15 % цены заказа, выставленной в качестве стартовой. В случае, если размер обеспечения исполнения договора не был установлен в конкурсной документации, заказчик (организатор подрядных торгов) вправе устанавливать его в договоре в размере от 15 % до 30 % цены заказа, выставленной в качестве стартовой.

Справочно.
Ответственность за нарушение порядка проведения процедур закупок при строительстве установлена ст. 21.17 КоАП.

Таким образом, в ч. 6 п. 31.3 п. 31 Положения № 88 речь идет исключительно о размере обеспечения исполнения обязательств по договору и о тех случаях, когда обеспечение обязательно должно быть предоставлено в установленном размере. Если же способ (вид) обеспечения не был установлен ни в конкурсной документации, ни в конкурсном предложении участника, то заказчик (организатор подрядных торгов) может влиять только на размер такого обеспечения в пределах, установленных законодательством, а не на способ (вид) обеспечения. 

Право выбора последнего остается за участником — победителем подрядных торгов (торгов, переговоров). В случае, если заказчик не установил ни способ, ни размер обеспечения, участник должен самостоятельно предоставить его при снижении цены по отношению к цене заказа от 10 % до 15 %.

Предоставление обеспечения обязательств: действия сторон

Полагаем необходимым сформулировать следующий алгоритм действий заказчика (организатора) и участника (победителя) при решении вопроса о предоставлении обеспечения исполнения обязательств по договору и определении размера такого обеспечения.

1. При заключении договора с победителем процедуры закупки, если в конкурсной документации и/или конкурсном предложении отсутствовало условие о способе (виде) обеспечения исполнения обязательств по договору, исполнение обязательства может быть обеспечено любым из способов по выбору участника (победителя) либо обеспечение исполнения обязательства может вовсе не предоставляться. В случае, если участник принял решение о предоставлении обеспечения, его размер должен составлять от 5 % до 30 % стартовой цены заказа.

2. Если в конкурсной документации и/или конкурсном предложении участника предусмотрено обеспечение исполнения обязательства по договору, договор может быть заключен с победителем процедуры закупки только после предоставления такого обеспечения. При этом в конкурсной документации и/или конкурсном предложении может предусматриваться как размер обеспечения без указания способа обеспечения, так и организатор в конкурсной документации может указать конкретный способ обеспечения. Если способ обеспечения указан в конкурсном предложении, договор может быть заключен только после предоставления именно этого способа обеспечения.

3. При заключении договора с победителем процедуры закупки, который указал в своем конкурсном предложении процент снижения цены от 10 % до 15 % по отношению к цене заказа, обеспечение должно быть предоставлено в обязательном порядке. При этом оно должно быть предоставлено в размере, превышающем в 1,5 раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в конкурсной документации (если обеспечение указано), но не менее 15 % стартовой цены заказа.

Если размер обеспечения не был установлен в конкурсной документации, а участник указал процент снижения цены в размере от 10 % до 15 % по отношению к цене заказа и не указал в конкурсном предложении способ обеспечения исполнения обязательств, заказчик (организатор) вправе устанавливать его размер в договоре в пределах от 15 % до 30 % стартовой цены заказа. В таком случае участник (победитель) вправе самостоятельно определить способ обеспечения и ограничен лишь его размером, за исключением случаев, когда конкретный способ обеспечения назван в конкурсной документации.