Банковская гарантия: можно ли исключить из договора обременительное условие?

Вопрос 1: Как подрядчику (субподрядчику) – резиденту Республики Беларусь исключить из договора условие об удержании со стороны генподрядчика или заказчика в одностороннем порядке штрафных санкций из любых сумм за выполненные работы, причитающихся подрядчику (субподрядчику)?

Ответ: Подрядчик, выдавший банковскую гарантию исполнения и подписавший договор, включающий условия об обеспечительном платеже и удержании штрафных санкций из сумм, причитающихся подрядчику за выполненные работы, принял на себя соответствующие обязательства, которые предоставляют право заказчику по своему выбору:

• уменьшить сумму оплаты по договору на размер штрафа, пеней, начисленных за ненадлежащее исполнение обязательств по договору подрядчиком;
• удержать размер штрафа, пени из обеспечительного платежа;
• обратиться в банк за выплатой штрафных санкций из суммы банковской гарантии, если ее текст включает такие выплаты.

По общему правилу исключение из договора обременительных для подрядчика условий возможно по соглашению сторон путем подписания дополнительного соглашения.

На стадии переговоров по заключению договора подрядчик вправе отстаивать свои интересы, так как условия о банковской гарантии, обеспечительном платеже, удержании из оплаты могут быть включены в договор только по обоюдному согласию сторон. Вместе с тем следует понимать, что заказчик заинтересован минимизировать свои риски, связанные с ненадлежащим исполнением обязательств подрядчиком.

Если заказчик настаивает на обеспечительных условиях, а подрядчик заинтересован в договоре, то последнему необходимо внимательно отнестись к согласованию текста банковской гарантии и положений договора об удержании. Например, указать предельные размеры штрафных санкций, которые могут удерживаться из сумм банковской гарантии, обеспечительного платежа, оплаты за выполненные работы; указать исчерпывающий перечень нарушений, за которые штрафные санкции могут быть удержаны, внимательно изучить текст банковской гарантии.

Удержание

После внесения в июле 2021 г. изменений в Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в контракт могут быть включены условия об удержании суммы неисполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком из суммы, подлежащей оплате поставщику (подрядчику, исполнителю).

Что касается заключения иных договоров, не обусловленных государственными и муниципальными нуждами, то право заказчика на удержание также может быть включено в договор по соглашению сторон, например, в виде такой нормы: «В случае нарушения подрядчиком обязательств по договору заказчик вправе удержать начисленные за нарушения штрафы и пени из суммы, подлежащей уплате за исполнение обязательств по данному договору».

Обеспечительный платеж

В соответствии с п. 1 ст. 381.1 ГК РФ денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным п. 2 ст. 1062 ГК РФ, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).

Право на удержание из обеспечительного платежа подтверждено судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 07.09.2021 № А81-7966/18; постановление Арбитражного суда Кировской области от 29.04.2019 № А28-3905/18; решение Сергиево-Посадского городского суда (Московская область) от 20.03.2020 № 2-1415/20; апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда (г. Санкт-Петербург) от 02.09.2019 № 33-18119/19).

Банковская гарантия

По вопросу о возможности оплаты неустойки за счет средств банковской гарантии компетентные органы дали противоположные разъяснения:

• Неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией (письмо Минэкономразвития РФ от 16.01.2015 № Д28и-65).
• Неустойку можно уплатить из средств банковской гарантии, если условия ее выдачи не предусматривают иное (письма Минэкономразвития РФ от 15.02.2016 № Д28и-416 и от 14.10.2015 № Д28и-3055).
• Минфин России и Казначейство России указывали, что условиями контракта может быть предусмотрено обеспечение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) уплаты неустойки из средств банковской гарантии, в том числе штрафной, наряду с обеспечением возврата аванса (письмо Минфина России № 02-02-04/67438 и Федерального казначейства № 42-7.4-05/5.1-805 от 25.12.2014).

Вопрос 2: Какие существуют способы отстаивания интересов подрядчика (субподрядчика) в спорах с российскими контрагентами (заказчиками работ) исходя из судебной практики?

Ответ: Судебная практика не усматривает нарушений в удержании заказчиками сумм неустоек из банковских гарантий, отмечая лишь, что текст банковской гарантии в таком случае должен содержать указание на возможность ее частичной выплаты (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.05.2013 по делу № А40-115471/12-46-87).

Косвенно вопрос взыскания неустойки (штрафов, пеней) за счет банковской гарантии рассматривался в ряде судебных решений (решения Федерального арбитражного суда Московского округа (№ А40-115471/12-46-87), Седьмого арбитражного апелляционного суда (№ А03-9427/2015), Девятого арбитражного апелляционного суда (№ А40-71040/2015), Арбитражного суда РСО-Алания (№ А61-2359/2015)). В указанных делах судами не исследовался вопрос правомерности взыскания заказчиком неустойки (штрафов, пеней) из средств банковской гарантии, но при этом в случаях, когда заказчиком такие взыскания производились, а гарантом (банком) осуществлялись выплаты, судами это не было отмечено как неправомерные действия сторон. В постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации указанные вопросы не рассматривались.

Учитывая отсутствие однозначной позиции компетентных органов, в том числе судов, в данном вопросе, рекомендуем подрядчику тщательно подходить к формулированию условий банковской гарантии, чтобы избежать необоснованного взыскания в случае возникновения спора с заказчиком.