Заказчик выступает субподрядчиком по договору: риски и последствия

Ответ: Заключение заказчиком договора субподряда с генподрядчиком возможно, но не рекомендуется.

Выполнение в описываемом случае работ структурным подразделением заказчика – ремонтно-строительным участком (далее – РСУ) может осуществляться двумя способами: подрядным и хозяйственным.

При выполнении работ подрядным способом РСУ выполняет работы на основании договора субподряда, заключенного между генподрядчиком и ЖКХ. Таким образом, ЖКХ выступает в двух ипостасях: как заказчик и как субподрядчик.

Ни гражданское законодательство, ни законодательство о государственных закупках не содержит запрета на заключение заказчиком договора субподряда с выбранным им генподрядчиком.

По нашему мнению, такая схема работы чревата рисками прежде всего для генподрядчика. Согласно ст. 660 ГК генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 294 и ст. 374 данного Кодекса, а перед субподрядчиком ‒ ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Из приведенной нормы следует, что в случае ненадлежащего выполнения субподрядных работ РСУ ответственность будет нести генподрядчик перед ЖКХ. С другой стороны, в случае ненадлежащего выполнения ЖКХ обязательств по оплате выполненных работ отвечать перед РСУ также будет генподрядчик.

Для заказчика, по нашему мнению, существуют следующие риски.

В соответствии с Инструкцией о порядке формирования стоимости объекта строительства в бухгалтерском учете, утвержденной постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 14.05.2007 № 10 (далее – Инструкция № 10), хозяйственный способ строительства ‒ это организационная форма строительства, выполнения работ, при которой строительные, монтажные, иные специальные работы выполняются собственными силами застройщика, обладающего правом собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления на объекты строительства либо приобретающего эти права по окончании строительства. В случае строительства объекта с привлечением подрядных организаций к хозяйственному способу строительства относится та часть работ, которая выполнена собственными силами застройщика.

Согласно п. 16 Инструкции № 10 при формировании стоимости объекта строительства при подрядном способе строительства в учете отражается стоимость строительных работ, принятых заказчиком, то есть равная сметной стоимости работ.

В общем виде сметная стоимость строительных работ состоит из:

• прямых затрат (заработная плата рабочих, стоимость материалов, изделий и конструкций, транспортно-заготовительные расходы, затраты на эксплуатацию машин и механизмов);
• общехозяйственных и общепроизводственных расходов (ОХР-ОПР);
• плановой прибыли (ПП).

Согласно же п. 14 Инструкции № 10 при хозяйственном способе строительства формирование стоимости строительства объекта происходит путем суммирования прямых и косвенных затрат застройщика. Так, например, прямые затраты учитываются по статьям «Материалы», «Заработная плата рабочих основного производства», «Затраты по эксплуатации строительных машин и механизмов», «Прочие прямые затраты», «Косвенные общепроизводственные затраты».

Из сравнения порядка формирования стоимости строительства при подрядном и хозяйственном способе строительства в общем случае следует, что они различаются на величины ОХР-ОПР и ПП.

Этот вывод также следует из постановления Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 17.04.2008 № 19 «Об определении норм накладных расходов при выполнении строительных и иных специальных монтажных работ хозяйственным способом», согласно которому нормы накладных расходов при выполнении строительных и иных специальных монтажных работ без заключения договоров подряда (хозяйственным способом) определяются в размере 34,1 % к нормам, утвержденным постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 16.01.2008 № 1 «Об утверждении норм накладных расходов и плановых накоплений». Плановые накопления при выполнении строительных и иных специальных монтажных работ хозяйственным способом не начисляются.

Плановые накопления – то же, что и плановая прибыль.

Таким образом, в случае применения подрядного способа строительства в рассматриваемом случае стоимость строительства объекта будет больше, чем если бы заказчик выполнил эти же работы хозяйственным способом.

Поскольку в данном случае финансирование выполнения работ осуществляется за счет бюджетных средств, то заказчик в строительстве является получателем бюджетных средств. Согласно подп. 2.2 п. 2 ст. 82 Бюджетного кодекса Республики Беларусь получатели бюджетных средств обязаны эффективно использовать бюджетные средства в соответствии с их целевым назначением. С учетом изложенного выше, по нашему мнению, при применении заказчиком схемы выполнения работ РСУ путем заключения договора субподряда с генподрядчиком существует риск обвинения в неэффективном использовании бюджетных средств со стороны контролирующих органов.