Ошибки при проведении процедур государственных закупок

Учиться всегда лучше на чужих ошибках. Для целей изучения ошибок при проведении государственных закупок важными являются протоколы комиссии по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) и (или) решения заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта при осуществлении государственных закупок (далее — комиссия). Рассмотрим кратко статус данной комиссии.

Обжалование при государственных закупках

Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон о госзакупках) предусматривает 3 ступени рассмотрения жалоб участников, считающих, что при проведении процедуры закупки нарушены их права и законные интересы:

1) жалоба заказчику (товарной бирже, оператору электронной торговой площадки, оператору официального сайта), то есть лицу, непосредственно допустившему (по мнению участника) нарушение;

2) жалоба в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам;

3) обжалование в суде в исковом порядке.

Закон о госзакупках не требует подачи жалобы в каждую из перечисленных инстанций, можно «перепрыгивать» ступени.

Обжалование в уполномоченный государственный орган по государственным закупкам

Согласно подп. 1.1 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (далее — Указ № 590) уполномоченным государственным органом по осуществлению государственных закупок является Министерство антимонопольного регулирования и торговли (далее — МАРТ).

В соответствии с п. 5 ст. 53 Закона о госзакупках для рассмотрения жалоб в МАРТ образован коллегиальный орган — комиссия.

Обратим внимание, что для подачи жалобы в МАРТ необходимо:

1) соблюдать требования к форме и содержанию жалобы. Жалоба должна быть подана в письменном виде и должна содержать:

— наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии), данные документа, удостоверяющего личность, — для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения и учетный номер плательщика участника либо иного юридического или физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя, подающих жалобу, либо их представителя, номер контактного телефона;

— наименование (фамилию, собственное имя, отчество (при наличии) — для физического лица, в том числе индивидуального предпринимателя), место нахождения, учетный номер плательщика и номер контактного телефона заказчика (организатора), комиссии и (или) ее членов, товарной биржи, оператора электронной торговой площадки, оператора официального сайта, действия (бездействие) и (или) решения которых обжалуются;

— наименование вида процедуры государственной закупки, указание источника финансирования государственной закупки;

— суть обжалуемых действий (бездействия) и (или) решений;

— документы и сведения, подтверждающие обоснованность жалобы, с указанием юридических фактов и иных обстоятельств, свидетельствующих о несоответствии законодательству о государственных закупках обжалуемых действий (бездействия) и (или) решений;

2) соблюдать сроки подачи жалобы. Жалоба должна быть подана:

— в отношении приглашения и документов, представляемых участнику для подготовки предложения, — в течение срока для подготовки и представления предложений;

— в иных случаях — не позднее 10 рабочих дней со дня извещения участников о выборе участника-победителя либо об отмене процедуры государственной закупки или признании ее несостоявшейся.

Полномочия комиссии

Комиссия при рассмотрении жалобы в соответствии с п. 6 ст. 53 Закона о госзакупках имеет право:

— обязать совершить действия, применить процедуры либо принять решение, соответствующие законодательству о государственных закупках;

— отменить незаконное решение;

— распорядиться о прекращении процедуры государственной закупки и обязать заказчика (организатора) провести повторную процедуру государственной закупки или в случае, предусмотренном п. 33 приложения к настоящему Закону, процедуру закупки из одного источника;

— признать жалобу необоснованной;

— разрешить заключение договора.

Необходимо учитывать, что комиссия при вынесении решения может воспользоваться несколькими своими полномочиями, предусмотренными в ст. 53 Закона о госзакупках.

Показательным является следующий пример.

Пример 1. Жалоба на необоснованное отклонение предложения

Как следует из жалобы заявителя ЧУП «А», комиссия заказчика необоснованно отклонила его предложение по причине того, что оно не соответствует конкурсным документам. Документ об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), просроченной задолженности по платежам в бюджет в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров в соответствии с законодательством страны, резидентом которой он является (далее — сведения об отсутствии задолженности по платежам), представлен не на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения (01.09.2018), а на 1-е число месяца подачи предложения (01.10.2018).
Комиссия рассмотрела жалобу, заслушала пояснение представителя заявителя, изучила конкурсные документы, предложение участника ЧУП «А» и установила следующее.
Предложение участника ЧУП «А» содержит заявление об отсутствии задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), просроченной задолженности по платежам в бюджет в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров в соответствии с законодательством страны, резидентом которой он является, по состоянию на 01.10.2018. Поскольку предложение ЧУП «А» было подано 30.10.2018, соответствующее заявление должно быть представлено по состоянию на 01.09.2018.
Таким образом, нарушения законодательства о государственных закупках в действиях комиссии заказчика в части отклонения не соответствующего конкурсным документам предложения участника ЧПУП «М» не установлено.
Вместе с тем в ходе рассмотрения конкурсных документов комиссия выявила, что заказчиком в нарушение подп. 1.18 п. 1 Указа № 590 не установлено ограничительное требование к составу участников — не допускаются к участию в процедурах государственных закупок субъекты предпринимательской деятельности, включенные в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств» в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере, чем нарушен абз. 9 п. 1 ст. 21 Закона о госзакупках, в соответствии с которым заказчик в приглашении устанавливает требования к составу участников.
Кроме того, комиссия установила, что конкурсные документы содержат требование о представлении участниками конкурсного предложения, в том числе на бумажном носителе с пометкой «на конкурс», не предусмотренное законодательством о государственных закупках. Так, на основании п. 1 ст. 35 Закона о госзакупках предложение подается участником посредством его размещения на официальном сайте.
Комиссия решила:
— признать жалобу необоснованной;
— установить в действиях заказчика нарушение абз. 9 п. 1 ст. 21, п. 1 ст. 33 и п. 1 ст. 35 Закона о госзакупках и в связи с выявленными нарушениями законодательства о государственных закупках обязать заказчика отменить открытый конкурс.

Выводы для заказчиков: при рассмотрении жалобы комиссия не ограничивается рассмотрением отношений «участник — заказчик» и рассматривает соблюдение законодательства при проведении процедуры закупки в целом.

Выводы для участников: при проведении процедур государственных закупок не применяется подход «незначительное отклонение от требований, не влияющее на результат». Пример с предоставлением сведений об отсутствии задолженности по уплате налогов и других платежей показателен тем, что на практике нарушением считается представление данных сведений по состоянию на любое иное число, кроме 1-го числа месяца, предшествующего дню подачи предложения.

Квалификационные данные участников

Сведения о квалификационных данных участников, требуемые заказчиком, должны соответствовать п. 1 ст. 15 Закона о госзакупках. Кроме упомянутых выше сведений об отсутствии задолженности по платежам квалификационные данные участников могут состоять:

— из сведений о праве осуществлять соответствующий вид деятельности по поставке или реализации иным способом товаров (выполнению работ, оказанию услуг);

— сведений о наличии квалифицированного персонала и опыта работы в соответствующей области деятельности;

— сведений о технической оснащенности;

— сведений о финансовых и другие возможностях, необходимых для выполнения договора на протяжении всего периода его действия.

Очевидно, что формирование перечня для конкретной процедуры закупки носит субъективный характер и зависит от предпочтений заказчика. Однако есть некоторые ограничения, налагаемые законодательством на заказчика при определении сведений, подтверждающих квалификацию участника.

Согласно ч. 2 п. 2 ст. 15 Закона о госзакупках истребование документов и сведений, не обеспечивающих добросовестную конкуренцию и не указанных в документах, представляемых участнику для подготовки предложения, не допускается.

Рассмотрим действие этой нормы на примере.

Пример 2. Жалоба на применение квалификационных данных, ограничивающих конкуренцию
По мнению заявителя, заказчиком нарушено законодательство о государственных закупках.
В документах по процедуре запроса ценовых предложений установлена оценка за местонахождение претендента. Установление данного критерия противоречит основным принципам государственных закупок: развитие конкуренции, обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям).
Комиссия установила, что:
— в документах по процедуре запроса ценовых предложений определен перечень документов, необходимых для подтверждения квалификационных данных участников, с определением баллов за каждый из критериев;
— согласно таблице соответствия предложения всех участников допущены к рассмотрению по критерию «цена»;
— требования заказчика о наличии опыта работы не менее 50 лет в сфере выполнения аналогичных работ к предмету заказа, подтвержденного перечнем введенных в эксплуатацию объектов, о наличии отзывов от предприятий, находящихся на территории г. Б. и Б. района, являются незаконными.
Комиссия решила:
— обязать заказчика отменить процедуру запроса ценовых предложений;
— исключить незаконные требования, установленные в ходе заседания комиссии, привести документы по процедуре запроса ценовых предложений в соответствие с требованиями законодательства и провести новую процедуру закупки в соответствии с законодательством о государственных закупках.

Выводы для заказчиков: устанавливаемые заказчиком квалификационные данные участников до начала процедуры должны проходить внутренний аудит для проверки их соответствия требованиям законодательства. Критерии, которые лояльно воспринимались при проведении закупок в строительстве (например, «объем не менее ХХХ млн руб. выполненных строительно-монтажных работ на объектах, аналогичных строящемуся, за последние Х лет»), в рамках законодательства о госзакупках могут рассматриваться как ограничивающие конкуренцию.

Выводы для участников: в данном конкретном случае участник обжаловал результаты процедуры закупки, а комиссия фактически приняла решение о несоответствии документов требованиям законодательства. Очевидно, что основанием для такого решения комиссии послужило вопиющее нарушение, допущенное заказчиком. Однако участник мог и проиграть спор, поскольку согласно п. 2 ст. 59 Закона о госзакупках жалоба на несоответствие документов законодательству подается в срок для подготовки и представления предложений.

Критерии оценки предложений

В п. 2 ст. 39 Закона о госзакупках закреплено, что при проведении открытого конкурса критерии оценки и сравнения предложений должны быть объективными и (или) поддаваться количественной оценке. Исключением является только проведение открытого конкурса по созданию новых произведений художественной литературы, фильмов, театральных постановок и концертных программ, других результатов творческой деятельности, организации и проведению выставок, фестивалей, смотров, конкурсов, других культурных мероприятий, оказанию услуг в сфере культуры.

Путем установления процентного соотношения между критериями определяется удельный вес каждого из них. Удельный вес критерия «цена предложения» должен составлять не менее 40 %.

Устанавливая критерии оценки предложений, заказчик обязан предусмотреть соблюдение требования о соотношении удельного веса критерия «цена» с другими критериями.

Пример 3. Жалоба на несоответствие методики оценки законодательству
Заявитель обжаловал в комиссию решение комиссии заказчика по выбору участника-победителя.
Согласно протоколу от 10.08.2018 участником-победителем признано ОАО «А».
Вместе с тем заявитель считал, что балльная оценка конкурсных предложений проводилась не в соответствии с Методическими рекомендациями по оценке конкурсных предложений и выбору наилучшего предложения и поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, разработанными ГНУ «Научно-исследовательский экономический институт».
Таким образом, ЗАО «Б» представило 143 реализованных проекта аналогичных работ, 133 из которых приняты комиссией заказчика для рассмотрения в качестве аналогичных. Это позволило начислить 3 балла за каждый договор без фактического предела оценки, что означало определение участником-победителем ЗАО «Б» даже при условной сумме 0 рублей за выполнение работ от любого другого участника открытого конкурса.
В связи с изложенным заявитель считал, что при проведении процедуры государственной закупки был нарушен ряд принципов осуществления государственных закупок.
Заказчик пояснил комиссии, что в приложении к конкурсным документам он определил, по каким критериям будет произведена оценка конкурсных предложений участников. На основании данных критериев комиссия заказчика провела оценку предложений участников.
Заказчик отметил, что, участвуя в открытом конкурсе, заявитель согласился с указанными критериями и порядком оценки предложений и не обжаловал их. Данный подход с одинаковой степенью оценки применялся ко всем участникам процедуры.
Комиссия рассмотрела жалобу, заслушала пояснения представителей заявителя, заказчика и установила, что комиссией заказчика произведена оценка предложений участников в соответствии с установленными в конкурсных документах критериями и порядком оценки предложений.
Таким образом, нарушения законодательства о государственных закупках в части проведения оценки предложений участников в действиях комиссии заказчика не выявлено.
Вместе с тем в ходе рассмотрения документов открытого конкурса комиссия установила, что заказчиком нарушен п. 2 ст. 39 Закона о госзакупках, в соответствии с которым критерии оценки и сравнения предложений должны быть объективными и (или) поддаваться количественной оценке. Путем установления процентного соотношения между критериями определяется удельный вес каждого из них. Удельный вес критерия «цена предложения» должен составлять не менее 40 %. Заказчиком установлен порядок оценки предложений, не обеспечивающий удельный вес критерия «цена предложения» не менее 40 %.
Комиссия решила:
— признать жалобу необоснованной;
— признать в действиях заказчика нарушение п. 2 ст. 39 Закона о госзакупках и в связи с выявленными нарушениями обязать заказчика прекратить открытый конкурс, привести конкурсные документы в соответствие с законодательством о государственных закупках и провести повторную процедуру государственной закупки.

Выводы для заказчиков: возможно, при меньшем количестве реализованных проектов, представленных участником ЗАО «Б», весовое соотношение критериев «цена» и «опыт работы» могло быть соблюдено. Однако заказчик, устанавливая весовые соотношения между баллами, присваиваемыми за критерии, обязан был предусмотреть возможность негативного развития событий. Отметим также, что, хотя это и не нашло отражения в решении комиссии, на наш взгляд, критерий «опыт работы» в виде количества реализованных проектов не может применяться для оценки предложений участников, поскольку относится к квалификационным данным участника.

Выводы для участников: участник несвоевременно подал жалобу, так как обжаловалось фактически содержание конкурсных документов. Такая жалоба подается в период до окончания приема предложений.

Применение норм законодательства о государственных закупках к закупкам в строительстве, по нашему мнению,  должно принести положительный эффект для усиления конкуренции и повышения ответственности заказчиков. Благоприятными факторами для этого являются:
— наработанный уполномоченным государственным органом по государственным закупкам опыт рассмотрения различных спорных ситуаций при госзакупках;
— разделение функций между государственным органом, регулирующим строительную деятельность, и уполномоченным государственным органом по государственным закупкам.