Применимое законодательство

К ненормативным разъяснениям по вопросу применимого законодательства в сфере закупок при строительстве можно отнести письмо Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь (далее — Минстройархитектуры) от 19.02.2016 № 04-3-05/2143 «О применении норм законодательства при закупках в строительстве», размещенное на сайте Министерства торговли Республики Беларусь www.mintorg.gov.by в разделе «Регулирование закупок/Разъяснение действующего законодательства».

Согласно указанному письму в связи с договором о Евразийском экономическом союзе Указ № 591 вводился как изъятие из национального режима сроком на два года. Эта норма и была закреплена в подп. 1.3 п. 1 Указа № 591.

После 1 января 2016 г. государственные закупки при строительстве осуществляются по общим правилам законодательства о государственных закупках путем проведения открытого конкурса, процедуры запроса ценовых предложений, биржевых торгов либо процедуры закупки из одного источника без применения норм Указа № 591. Вместе с тем Указ № 591 и принятое в его развитие постановление Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 «Об организации и проведении процедур закупок товаров (работ, услуг) и расчетах между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов» действуют в отношении закупок при строительстве за счет иных источников финансирования, не предусмотренных Законом о госзакупках.

По нашему мнению, разъяснения, данные как в упомянутом письме, так и в более раннем письме Минстройархитектуры от 15.01.2015 № 04-3-05/472 «О применении норм законодательства при закупках товаров в строительстве»*, не в полной мере разрешили вопрос о том, какой нормативный акт — Указ № 591 или Закон о госзакупках — должен применяться при государственных закупках, проводимых при строительстве объектов.

Однако на текущий момент очевидно, что органы, уполномоченные регулировать вопросы государственных закупок при строительстве, считают этот вопрос разрешенным. Истина же, как всегда, выяснится при проведении проверок контролирующими органами субъектов хозяйствования.

Субъекты государственных закупок при строительстве

Напомним, что Закон о госзакупках применялся ранее при строительстве с 01.01.2013 до 01.01.2014. За прошедшие два года в законодательстве, регулирующем строительную деятельность, многое изменилось. Рассмотрим применение законодательства о госзакупках при строительстве с учетом произошедших изменений.

Прежде всего, ответим на вопрос о том, кто является субъектами госзакупок при строительстве.

Как следует из ст. 2 Закона о госзакупках, сферой действия данного Закона является регулирование отношений, возникающих в связи с осуществлением государственных закупок на территории Республики Беларусь, включая процесс выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключения с ним договора на государственную закупку.

Субъектами, участвующими в государственных закупках, являются заказчик, организатор, эксперты, участники. Рассмотрим их правовой статус с учетом Закона о госзакупках и законодательства, регулирующего строительную деятельность.

Заказчик

В терминах Закона о госзакупках лицом, осуществляющим государственную закупку, является заказчик. Согласно ст. 1 Закона о госзакупках заказчик — юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, являющиеся получателями бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов для приобретения товаров (работ, услуг) и осуществляющие такое приобретение, в том числе через обособленное подразделение юридического лица (включая филиал либо представительство), уполномоченное руководителем этого юридического лица на приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов от его имени, а также иное юридическое лицо в случаях, определяемых Советом Министров Республики Беларусь. Исходя из определения, содержащегося в ст. 2 Бюджетного кодекса Республики Беларусь, получатель бюджетных средств — это бюджетная или иная организация, индивидуальный предприниматель, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств в соответствующем финансовом году и отвечающие за целевое и эффективное использование полученных бюджетных средств.

Согласно п. 2 ст. 11 Закона о госзакупках заказчик осуществляет государственные закупки самостоятельно либо с участием организатора в соответствии со ст. 12 данного Закона.

Для заказчика, осуществляющего закупки при строительстве, ответ на вопрос, проводить ли процедуры закупок самостоятельно или привлекать организатора, зависит от наличия у него (заказчика) соответствующего аттестата.

Напомним, что в силу подп. 1.11 п. 1 Указа № 26 отдельные виды архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющие) по перечню, определяемому Советом Министров Республики Беларусь, а также работы по обследованию зданий и сооружений осуществляются юридическими лицами (индивидуальными предпринимателями) при наличии аттестатов соответствия, выдаваемых в порядке, установленном Советом Министров Республики Беларусь. Осуществление видов архитектурной, градостроительной, строительной деятельности (их составляющих), выполнение работ по обследованию зданий и сооружений без аттестата соответствия, когда его наличие является обязательным, запрещается.

Исходя из п. 5 приложения 1 к постановлению Совета Министров Республики Беларусь от 21.03.2014 № 252 «О некоторых вопросах аттестации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, руководителей, специалистов организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих деятельность в области строительства» (далее — постановление № 252) получение аттестата необходимо для выполнения функций заказчика, застройщика при осуществлении деятельности в области строительства объектов 1–4-го классов сложности.

Согласно постановлению Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 04.02.2014 № 4 «Об установлении перечня функций заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта по возведению, реконструкции, капитальному ремонту, реставрации и благоустройству объекта строительства и утверждении Инструкции о порядке осуществления деятельности заказчика, застройщика, руководителя (управляющего) проекта» к функциям заказчика относятся:

• организация подрядных торгов на выполнение проектных, изыскательских работ, иных процедур закупок в случаях и порядке, установленных законодательством, либо переговоров (п. 1.3.1);

• организация подрядных торгов на выполнение работ, оказание услуг при строительстве объектов, иных процедур закупок в случаях и порядке, установленных законодательством, либо переговоров (п. 1.4.1).

Таким образом, при осуществлении деятельности в области строительства объектов 1–4-го классов сложности осуществление государственных закупок заказчиком самостоятельно возможно только при наличии аттестата на выполнение функций заказчика, полученного в порядке, установленном постановлением № 252.

При отсутствии такого аттестата государственные закупки при строительстве объектов 1–4-го классов сложности можно осуществлять только с привлечением организатора.

При строительстве объектов 5-го класса сложности проведение государственных закупок заказчик может осуществлять самостоятельно.

Организатор

Согласно определению, содержащемуся в ст. 1 Закона о госзакупках, организатор – это юридическое лицо, выполняющее от имени заказчика часть его функций по организации и проведению процедур государственных закупок. В ст. 12 Закона о госзакупках введены ограничения на передаваемые функции: определение существенных условий договора и подписание договора осуществляются исключительно заказчиком.

Рассматривая государственные закупки при строительстве, необходимо также учитывать, что не всякое юридическое лицо может быть организатором. Так, передача функций заказчика организатору необходима при строительстве объектов 1–4-го классов сложности и отсутствии у заказчика аттестата на выполнение функций заказчика при строительстве. Но в этом случае передача функций заказчика возможна только организатору, имеющему соответствующий аттестат.

Применительно к схемам строительства, перечисленным в Альбоме схем, определяющих последовательность действий при осуществлении инвестиционного проекта в строительстве, раскрывающих основные стадии этого процесса (от инвестиционного замысла до введения в эксплуатацию построенного объекта и его государственной регистрации) и установленные законодательством требования (условия, административные процедуры), соблюдение которых обязательно при прохождении этих стадий, утвержденном постановлением Минстройархитектуры от 27.03.2014 № 17, передача функций заказчика:

— возможна только инженерной организации;

— реализуется при строительстве по схеме комплексного управления строительной деятельностью.

Согласно п. 5 приложения 1 к постановлению № 252 для оказания инженерных услуг по комплексному управлению строительной деятельностью при осуществлении деятельности в области строительства объектов 1–4-го классов сложности необходимо получение соответствующего аттестата.

Таким образом, для проведения государственных закупок при строительстве объектов 1–4-го классов сложности заказчик имеет право привлечь организатора, имеющего аттестат на оказание инженерных услуг по комплексному управлению строительной деятельностью при строительстве объектов соответствующего класса.

Эксперты

На основании ст. 13 Закона о госзакупках в ходе организации и проведения процедур государственных закупок могут привлекаться, в том числе на договорной основе, эксперты для консультаций и (или) получения заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений. Экспертом является не заинтересованное в результате процедуры государственной закупки лицо, обладающее специальными знаниями в сферах деятельности, связанных с предметом государственной закупки.

Если привлечение экспертов осуществляется на договорной основе и государственная закупка производится при строительстве объектов 1–4-го классов сложности, необходимо учитывать следующее.

Согласно п. 7 Инструкции о порядке оказания инженерных услуг в строительстве и признании утратившими силу нормативных правовых актов, отдельных структурных элементов постановлений Минстройархитектуры, утвержденной постановлением Минстройархитектуры от 10.05.2011 № 18 (далее — Инструкция № 18), предметом договора на оказание инженерных услуг является консультирование по вопросам проектирования и строительства.

Предмет консультирования Инструкцией № 18 не ограничен и может охватывать все вопросы осуществления строительной деятельности. При привлечении заказчиком эксперта предметом договора между заказчиком и экспертом является консультирование по вопросам проведения процедур государственных закупок при строительстве.

В соответствии с п. 5 постановления № 252 для оказания отдельных видов инженерных услуг в строительстве необходимо получение аттестата. В понятие «отдельные услуги» включается проведение консультирования.

Из вышеизложенного следует, что если объект строительства относится к 1–4-му классам сложности, то заказчик может привлечь на договорной основе в качестве эксперта только организацию, имеющую аттестат на оказание отдельных видов инженерных услуг в строительстве объектов класса сложности, соответствующего классу строящегося объекта.

Участники

В ст. 1 Закона о госзакупках определено, что участник — это юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, участвующее в процедуре государственной закупки в качестве потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с данным Законом.

Ограничения на участие в государственных закупках установлены в ст. 14 Закона о госзакупках, согласно которой участником не может быть:

— организатор в проводимой им процедуре государственной закупки;

— эксперт в процедуре государственной закупки, к организации или проведению которой он привлекается для консультаций и (или) получения заключения по рассмотрению, оценке и сравнению предложений;

— поставщик (подрядчик, исполнитель), включенный в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок;

— юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, работники (работник) которых оказывали заказчику (организатору) услуги по организации проводимой процедуры государственной закупки, а также физическое лицо, которое оказывало заказчику (организатору) такие услуги;

— юридическое лицо, находящееся в процессе ликвидации, реорганизации (за исключением юридического лица, к которому присоединяется другое юридическое лицо), и индивидуальный предприниматель, находящийся в стадии прекращения деятельности;

— юридическое лицо и индивидуальный предприниматель, признанные в установленном законодательством порядке экономически несостоятельными (банкротами), за исключением юридического лица, находящегося в процедуре санации;

— поставщик (подрядчик, исполнитель), договор с которым расторгнут по соглашению сторон, — в процедуре государственной закупки товара (работы, услуги), являвшейся предметом расторгнутого договора;

— структурное подразделение заказчика (организатора).

Дополнительное ограничение для участия в государственных закупках установлено подп. 1.18 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» (в редакции от 23.02.2016 № 77), согласно которому не допускаются к участию в процедурах государственных закупок субъекты предпринимательской деятельности, включенные в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 № 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств» в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере.

Необходимо также учитывать нормы ст. 15 Закона о госзакупках в части квалификационных требований к участникам, которыми являются:

• подтверждение права участника осуществлять соответствующий вид деятельности по поставке или реализации иным способом товаров (выполнению работ, оказанию услуг), а также наличие квалифицированного персонала и опыта работы в соответствующей области деятельности, техническая оснащенность, финансовые и другие возможности, необходимые для выполнения договора на протяжении всего периода его действия;

• отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), просроченной задолженности по бюджетным займам и бюджетным ссудам, задолженности по платежам в бюджет в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением ранее заключенных договоров в соответствии с законодательством страны, резидентом которой является участник, на 1-е число месяца, предшествующего дню подачи предложения.

Применительно к строительству объектов 1–4-й категории сложности требование заказчика о подтверждении участником права осуществлять соответствующий вид деятельности по выполнению работ (оказанию услуг) конкретизируется путем истребования аттестата, выданного в соответствии с постановлением № 252. Аттестат участника должен давать право на производство работ (оказание услуг) на объектах соответствующего класса сложности.

(Продолжение следует.)