Обзор разъяснений по государственным закупкам в строительстве

Правовой статус разъяснения законодательства

В преамбуле письма № 1598 говорится, что полномочия на издание данного письма основаны на ст. 10 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон № 419-З). Согласно абз. 4 ч. 1 ст. 10 Закона № 419-З уполномоченный государственный орган по государственным закупкам дает разъяснения по вопросам, связанным с применением законодательства о государственных закупках. 

Таким образом, письмо № 1598 является разъяснением законодательства. 

В соответствии с п. 2 ст. 69 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» (далее — Закон № 130-3) нормотворческие органы (должностные лица), реализующие государственную политику, осуществляющие правовое регулирование и управление в определенной отрасли (сфере деятельности) или к компетенции которых отнесено решение соответствующих вопросов, либо другие уполномоченные государственные органы (организации) при необходимости подготавливают письменные разъяснения применения нормативных правовых актов.

Согласно п. 3 Закона № 130-3 при официальном толковании и письменном разъяснении нормативного правового акта не допускаются изменение содержания его нормативных правовых предписаний, введение или усиление ответственности граждан и юридических лиц, ограничение их прав и свобод либо лишение имеющихся прав и свобод, возложение дополнительных (увеличенных) обязанностей по сравнению с существующими, установление усложненного порядка реализации этих прав, свобод и обязанностей.

В приведенных нормах Закона № 130-З вводится только понятие «разъяснение законодательства» без определения его статуса. Прежде всего нет ответа на вопрос: обязательно ли разъяснение, данное компетентным органом, для исполнения всеми лицами, включая контролирующие органы? 

В решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 03.10.2019 № Р-1190/2019 «О правовом регулировании письменных разъяснений применения нормативных правовых актов» (далее — решение № 1190) содержится подробный анализ правовой природы письменных разъяснений применения актов законодательства уполномоченных государственных органов. С учетом позиции законодательных и контролирующих органов Конституционный Суд сделал вывод, что письменные разъяснения применения нормативных правовых актов уполномоченных государственных органов (организаций) имеют особую правовую природу и не относятся к нормативным правовым актам, не уточняют и не дополняют правовое регулирование, а содержат рекомендации, направленные на формирование единообразной практики применения действующих правовых норм.

В решении № 1190 Конституционный Суд признал необходимым внести в Закон № 130-З изменения, направленные на определение юридической силы и характера письменных разъяснений применения нормативных правовых актов. Соответствующее поручение было дано Совету Министров.

В настоящее время никаких изменений в правовом статусе разъяснений законодательства не произошло, а значит такие разъяснения являются рекомендациями.  

С учетом указанного перейдем к рассмотрению содержания письма № 1598. Учитывая, что данный документ большой по объему, рассмотрим только те разделы, которые вызывают, по нашему мнению, наибольший интерес.

О товарах (работах, услугах) для строительства

В первом разделе «О товарах (работах, услугах) для строительства» письма № 1598 дается ссылка на Перечень работ и услуг в области строительства, утвержденный постановлением Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 10.05.2011 № 17 (далее — Перечень № 17). 

Также дана рекомендация о том, что при отнесении определенных видов работ и услуг к строительной деятельности в Республике Беларусь также можно руководствоваться техническими нормативными правовыми актами в сфере строительства и общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденным постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2012 № 83 (далее — ОКРБ 007-2012) (секция F (раздел 41–43) и секция М (раздел 71)).

То есть Перечень № 17 — основной документ для отнесения работ и услуг к строительным, а в отдельных случаях можно руководствоваться ОКРБ 007-2012. 

Что говорит законодательство о государственных закупках по данному вопросу?

Согласно п. 2 ст. 18 Закона № 419-З вид процедуры государственной закупки определяется исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности в однородных товарах (работах, услугах), указанной в годовом плане государственных закупок. 

В силу ст. 2 Закона № 419-З однородные товары (работы, услуги) — товары (работы, услуги), относящиеся к одному подвиду общегосударственного классификатора Республики Беларусь «Классификатор продукции по видам экономической деятельности».

Таким образом, для определения процедуры закупки и предмета закупки заказчик обязан руководствоваться ОКРБ 007-2012. Перечень № 17 не содержит кодов, используемых в ОКРБ 007-2012. Поэтому он неприменим для использования в государственных закупках при выборе предмета закупки. 

В связи с вышеуказанным воспользоваться рекомендацией, изложенной в письме № 1598, о применении при государственных закупках Перечня № 17 не представляется возможным.

О выборе применимого законодательства при осуществлении закупок для строительства

Второй раздел письма № 1598 посвящен рекомендациям по применению законодательства при осуществлении закупок для строительства. 

Казалось бы, все ясно, с 01.07.2021:

— Указ Президента Республики Беларусь от 07.06.2019 № 223 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 223) и все принятые в его исполнение подзаконные акты утратили силу;

— Закон № 419-З и принятые в его исполнение подзаконные акты обязательны для исполнения при проведении государственных закупок в строительстве.

Однако в третьей части того же раздела письма № 1598 высказано мнение, что если процедуры закупок начаты или договоры на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) при строительстве заключены до 1 июля 2021 г., то на такие закупки не распространяется действие законодательства о государственных закупках. Их проведение осуществляется в соответствии с законодательством, действовавшим до 1 июля 2021 г., то есть в соответствии с Указом № 223 и постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88. 

Сразу обращаем внимание, что в обоснование данного мнения не приведено ни одной ссылки на нормативные акты. Еще раз повторим, что согласно п. 3 Закона № 130-3 при официальном толковании и письменном разъяснении нормативного правового акта не допускается изменение содержания его нормативных правовых предписаний.

Указ № 223 не содержит норм о переходном периоде в связи с прекращением его действия. Закон № 419-З также не содержит норм о том, что для строительства продолжают действовать некие исключения из сферы его применения. Фактически дана рекомендация о применении недействующего законодательства и игнорировании действующего.

По нашему мнению, применение недействующего законодательства и игнорирование действующего чревато негативными последствиями для субъектов.  

Справочно.
Согласно п. 8 ст. 12.9 КоАП приобретение заказчиком (организатором) товаров (работ, услуг) без проведения предусмотренных законодательством процедур государственных закупок влечет наложение штрафа в размере от 10 до 50 базовых величин.

Годовой план государственных закупок

Основной вывод, сделанный регулятором в разделе письма № 1598, посвященном формированию годового плана государственных закупок, состоит в следующем: в годовой план государственных закупок на 2021 г. необходимо включать только те товары (работы, услуги) для строительства, приобретение которых будет осуществляться посредством проведения процедуры государственной закупки согласно Закону № 419-З с 1 июля 2021 г.

Также в письме № 1598 обращено внимание, что в соответствии со ст. 658, 737 ГК работы (услуги) осуществляются иждивением подрядчика (исполнителя) с использованием материалов последнего. Следовательно, в годовом плане государственных закупок отражаются только планируемые к приобретению работы (услуги). Включать в годовой план государственных закупок товары, необходимые для выполнения соответствующих работ, не нужно.

Ранее высказывались, в том числе автором, различные мнения о том, нужно ли вносить в годовой план закупки, произведенные до 01.07.2021. Сомнения были основаны на определении, данном в ст. 1 Закона № 419-З, согласно которому государственная закупка — приобретение товаров (работ, услуг) полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов получателями таких средств, а также отношения, связанные с исполнением договора государственной закупки. То есть государственная закупка = процедура государственной закупки + договор государственной закупки.

Если процедура закупки была проведена до 01.07.2021 по Указу № 223, а договор исполняется после этой даты, то согласно письму № 1598 сведения о произведенной закупке вносить в годовой план закупок не требуется.  

По нашему мнению, более важным является следующий вывод из указанной рекомендации: поскольку процедура, проведенная до 01.07.2021, не является процедурой государственной закупки, то и заключенный по ее результатам договор не является договором государственной закупки. Соответственно, на такой договор не должны распространяться ограничения по его изменению и расторжению, изложенные в ст. 25 Закона № 419-З. 

Выбор вида государственной закупки

В разделе «О выборе вида процедуры государственной закупки» письма № 1598 обратим внимание на две рекомендации.

1. Согласно ч. 4 п. 1 ст. 19 Закона № 419-З при формировании годового плана государственных закупок товары (работы, услуги), необходимые для строительства объектов, включаются в него исходя из потребности в них на каждый объект строительства отдельно.

С учетом этой нормы в письме № 1598 рекомендуется выбирать вид процедуры государственной закупки в случае отдельного приобретения товаров (работ, услуг), необходимых для строительства определенного объекта, исходя из ориентировочной стоимости годовой потребности в товарах (работах, услугах) по соответствующему объекту строительства, а не по товарам (работам, услугам), необходимым для строительства всех объектов. 

Пример. 
Ориентировочная стоимость строительства объекта согласно проектной документации составляет 10 000 базовых величин. Заказчик проводит следующие процедуры закупки: 
а) выбор подрядной организации для строительства объекта;
б) выбор поставщика оборудования согласно проектной документации ориентировочной стоимостью до 1000 базовых величин.
Следуя рекомендации, данной в письме № 1598, закупки необходимо проводить по процедуре открытого конкурса.

2. В годовой план государственных закупок на 2021 г. включаются только те товары (работы, услуги) для строительства объектов, приобретение которых будет осуществляться посредством проведения процедуры государственной закупки согласно Закону № 419-З с 1 июля 2021 г. 

На основании этого в письме № 1598 рекомендуется для выбора вида процедуры государственной закупки товаров (работ, услуг) для строительства объектов в 2021 г. не учитывать товары (работы, услуги), процедуры закупок которых начаты или договоры на поставку которых заключены до 01.07.2021. 

Пример. 
Ориентировочная стоимость строительства объекта согласно проектной документации составляет 10 000 базовых величин. До 01.07.2021 заказчик проводил процедуру закупки и выбрал подрядную организацию для строительства объекта. После 01.07.2021 заказчику необходимо провести процедуру выбора поставщика оборудования согласно проектной документации ориентировочной стоимостью до 1000 базовых величин.
Следуя рекомендации, данной в письме № 1598, закупку необходимо проводить по процедуре запроса ценовых предложений.

Определение ориентировочной стоимости закупки

Основным нормативным документом по вопросу ориентировочной стоимости закупки является постановление Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки» (далее — постановление № 35).

Согласно подп. 1.2 п. 1 постановления № 35 определение ориентировочной стоимости предмета государственной закупки может осуществляться посредством изучения конъюнктуры рынка, проектно-сметного или затратного способа.

В силу подп. 1.4 п. 1 постановления № 35 проектно-сметный способ применяется в случае приобретения товаров (работ, услуг), необходимых для строительства объектов при осуществлении строительной деятельности (строительства). Ориентировочная стоимость предмета государственной закупки определяется в том числе на основании проектной документации в соответствии с законодательством в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности.

Основной вывод, сделанный в письме № 1598 в отношении выбора одного из трех методов оценки ориентировочной стоимости закупки, заключается в том, что в случае приобретения товаров (работ, услуг), необходимых для строительства объектов при осуществлении строительной деятельности (строительства), определение ориентировочной стоимости предмета государственной закупки осуществляется проектно-сметным способом, обязанности дополнительного изучения конъюнктуры рынка нет. 

Однако что делать, если проектная документация отсутствует, а заказчику необходимо проводить процедуры закупки работ (услуг) для строительства объекта? Например, такая ситуация возникает в случае закупки работ (услуг) по разработке предпроектной (предынвестиционной) документации, проектной документации, инженерных услуг и в других случаях. В письме № 1598 ответа на данный вопрос нет.

По нашему мнению, в таких случаях обязательным является применение метода изучения конъюнктуры рынка. Основание для такого вывода — норма ч. 2 подп. 1.2 п. 1 постановления № 35, согласно которой способ изучения конъюнктуры рынка является приоритетным для определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки. Применение же затратного метода для определения, например, ориентировочной стоимости выполнения работ (услуг) представляется маловероятным.

Резюме.
Переход на законодательство о государственных закупках при строительстве произошел. Как и предполагалось, возникло большое количество вопросов, связанных с особенностями строительной деятельности. Письмом № 1598 регулятор ответил на часть вопросов. Надеемся, что на этом работа по стыковке законодательства о государственных закупках с реалиями строительной деятельности не закончится.