Описание ситуации
Заказчиком поставлен вопрос о возможности заключения в сентябре 2023 г. дополнительного соглашения к договору государственной закупки (далее – Договор) по выполнению подрядных работ или о необходимости проведения новой процедуры государственной закупки. Подрядчик был определен по проведенной процедуре государственной закупки в виде открытого конкурса, с применением законодательства о государственных закупках, расчета ориентировочной стоимости по проектно-сметному способу ее определения (абз. 3 ч. 1 подп. 1.2 п. 1 постановления Министерства антимонопольного регулирования и торговли Республики Беларусь от 12.04.2019 № 35 «О способах определения ориентировочной стоимости предмета государственной закупки»), на основании проектно-сметной документации (далее – ПСД), утвержденной в 2022 г., с заключением Государственной строительной экспертизы, действующей до 01.09.2023 на дату проведения процедуры государственной закупки. По состоянию на сентябрь 2023 г. в ПСД вносились изменения (корректировка) с прохождением в установленном порядке Государственной строительной экспертизы. При этом такая корректировка влечет изменение объема, видов работ, а также возникновение новых видов и объемов работ и, как следствие, увеличение стоимости строительства объекта.
Возможность заключения дополнительного соглашения
Согласно ч. 1 п. 1 ст. 25 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 № 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее – Закон № 419-З) не допускается изменение условий договора при его исполнении в части предмета государственной закупки и требований к предмету государственной закупки, его объема (количества), порядка оплаты, сроков исполнения обязательств поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цены договора, ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора, за исключением случаев, установленных ч. 2 п. 1 ст. 25 Закона № 419-З, а также Советом Министров Республики Беларусь.
Основания возможного изменения вышеуказанных условий договора применительно к договорам государственной закупки по выполнению подрядных работ с учетом наличия ПСД установлены подп. 1.8 п. 1 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15.06.2019 № 395 «О реализации Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее ‒ постановление № 395). В частности, речь идет о случаях, предусмотренных в абз. 5‒11 подп. 1.8 п. 1 постановления № 395.
Отсюда следует, что условия по изменению существенных условий Договора, такие как сроки выполнения работ, объем предмета, стоимость, кроме изложенных выше, недопустимо изменять в договоре государственной закупки в нарушение требований п. 1 ст. 25 Закона № 419-З и подп. 1.8 п. 1 постановления № 395. Это будет являться грубым нарушением законодательства о государственных закупках.
Важно!
С учетом того, что процедура государственной закупки была начата в ноябре 2022 г., а Договор был заключен в декабре 2022 г., внесение изменений в Договор возможно только по основаниям, предусмотренным в ст. 25 Закона № 419-З, а также подп. 1.8 п. 1 постановления № 395 в редакции на момент проведения процедуры государственной закупки в виде открытого конкурса.
20 мая 2023 г. вступило в силу постановление Совета Министров Республики Беларусь от 16.05.2023 № 311 «Об изменении постановлений Совета Министров Республики Беларусь» (далее – постановление № 311), которым внесены изменения в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 18.11.2011 № 1553 «О некоторых мерах по реализации Указа Президента Республики Беларусь от 11 августа 2011 г. № 361» (далее – постановление № 1553) и изложено в новой редакции Положение о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденное этим постановлением (далее – Положение).
Согласно ч. 2 п. 2 постановления № 311 его действие не распространяется на объекты, проектная (сметная) документация на строительство которых утверждена до 1 мая 2023 г., за исключением объектов, на строительство которых по утвержденной проектной документации, разработанной на основании ресурсно-сметных норм, на 1 мая 2023 г. договоры строительного подряда не заключены.
С учетом изложенного для целей применения:
— абз. 7 подп. 1.8 п. 1 постановления № 395: «изменения цены договора в связи с изменением законодательства, а также в случае изменения регулируемых цен (тарифов)»;
— абз. 9 подп. 1.8 п. 1 постановления № 395: «изменения предмета государственной закупки и требований к предмету государственной закупки, его объема (количества), сроков исполнения обязательств подрядчиком (исполнителем) в случае возникновения потребности в приобретении дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, разработанной по стадии «Строительный проект», необходимость выполнения которых возникла в процессе строительства и подтверждена двухсторонним актом, подписанным заказчиком и разработчиком проектной документации. Стоимость дополнительных работ определяется в соответствии с Положением о порядке формирования неизменной договорной (контрактной) цены на строительство объектов, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18 ноября 2011 г. № 1553»
такое применение и внесение изменений в Договор было бы законным с позиции соблюдения законодательства в сфере строительства и законодательства о государственных закупках, в том числе при заключении, исполнении, изменении договоров государственных закупок в сфере строительства, и обязательным к отражению в Договоре, если бы:
1) проектная документация была разработана и утверждена до или после 01.05.2023;
2) процедура государственной закупки проводилась после 01.05.2023;
3) договор государственной закупки был заключен после 01.05.2023.
Справочно.
Неизменная цена, в том числе по договорам, заключенным по результатам проведения процедур государственных закупок, корректируется в случаях изменения:
1) налогового законодательства в части установления и (или) отмены налогов и отчислений в доходы соответствующих бюджетов, которые влияют на формирование неизменной цены;
2) прогнозных индексов;
3) нормативных правовых актов в сфере ценообразования в строительстве;
4) проектной, в том числе сметной, документации по причине обнаружения недостатков технического и (или) счетного характера;
5) сроков выполнения подрядных работ, предусмотренных договором:
- при нарушении заказчиком установленного договором порядка расчетов, графика платежей;
- выявлении в ходе строительства дополнительных работ, влияющих на своевременное исполнение подрядчиком своих договорных обязательств;
- изменении даты начала выполнения подрядных работ и приостановления строительства (выполнения подрядных работ) на срок не более 3 месяцев по обстоятельствам, не зависящим от сторон или зависящим от заказчика. При этом по обстоятельствам, зависящим от заказчика, при строительстве объектов, финансируемых за счет бюджетных и приравненных к ним средств, а также при строительстве жилых домов с государственной поддержкой сумма корректировки неизменной цены по данному основанию оплачивается за счет собственных средств заказчика, за исключением случаев несвоевременного и (или) неполного обеспечения финансирования строительства объекта распорядителем бюджетных средств, лицом (лицами), осуществляющим (осуществляющими) финансирование строительства объекта, согласно п. 11 Положения.
Согласно п. 1 ст. 66 Закона Республики Беларусь от 17.07.2018 № 130-З «О нормативных правовых актах» нормативный правовой акт не имеет обратной силы, то есть не распространяет свое действие на отношения, возникшие до его вступления в силу, за исключением случаев, когда он смягчает или отменяет ответственность граждан и юридических лиц. Нормативный правовой акт, иным образом улучшающий положение граждан и юридических лиц, имеет обратную силу в случаях, предусмотренных законодательными актами, а также если в самом нормативном правовом акте или в акте о введении его в действие прямо предусматривается, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до вступления его в силу.
Таким образом, постановление № 311 не имеет обратной силы и подлежит применению только при наличии изложенных выше признаков (оснований).
Другие варианты решения проблемы
Из вышеизложенного следует, что по Договору ввиду корректировки ПСД после получения заключения Госстройэкспертизы и утверждения корректировки ПСД целесообразно:
- определить виды и объемы работ, которые не затронуты корректировкой ПСД;
- определить виды и объемы работ, которые затронуты корректировкой ПСД, и по основаниям абз. 2 и 4 подп. 1.8 п. 1 постановления № 395 подписать дополнительное соглашение к Договору об изменении объема работ;
- с учетом пп. 1 и 2 ввиду выявления новых, не предусмотренных в расчете (смете) объемов работ подписать соглашение к Договору о его расторжении;
- с учетом пп. 1‒3 принять решение о проведении новой процедуры государственной закупки и по результатам ее проведения заключить новый договор, на который уже будут распространяться требования и основания его изменения, предусмотренные новой редакцией п. 11 Положения и подп. 1.8 п. 1 постановления № 395.
Справочно.
Всякое соглашение к Договору подлежит заключению в том же порядке, в котором заключался Договор, в нашем конкретном случае ‒ посредством его размещения и подписания электронной цифровой подписью (ЭЦП) сторон на электронной торговой площадке (ЭТП).
Возможные неблагоприятные последствия в виде ответственности
1. За нарушение законодательства о государственных закупках предусматривается административная ответственность по ст. 12.9 КоАП, а поскольку это государственная закупка в сфере строительства, то и ответственность по ст. 12.10 КоАП.
2. С учетом наличия признаков, описанных в п. 1 ст. 138 Бюджетного кодекса Республики Беларусь (далее – БК), может последовать ответственность, предусмотренная в ч. 1 п. 2 ст. 138 БК (приостановление или ограничение финансирования расходов за счет бюджетных средств либо взыскание в бесспорном порядке в доход соответствующего бюджета полученных бюджетных средств с начислением процентов в размере 1/360 ставки рефинансирования Национального банка на дату взыскания за каждый день с даты такого использования по дату возмещения (взыскания)). Данную ответственность можно будет уменьшить в части процентов с учетом ч. 2 п. 2 ст. 138 БК, согласно которой в случае добровольного возмещения средств бюджета, использованных с нарушением бюджетного законодательства, начисление процентов производится в размере 1/360 ставки рефинансирования Национального банка на дату их уплаты за каждый день с даты такого использования по дату уплаты.
3. Исходя из п. 4 Положения о порядке определения размера вреда (в том числе реального ущерба), причиненного государству, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям противоправными действиями, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 07.12.2016 № 1001 «О некоторых вопросах определения размера вреда (в том числе реального ущерба)», может быть определен размер ущерба.
4. Иная, более «тяжелая» ответственность с учетом наличия состава уголовно наказуемого преступления.
Выводы:
1. В случае возникновения необходимости внесения изменений в договор государственной закупки при его исполнении следует внимательно подходить к выбору норм законодательства, применимых к каждой конкретной ситуации, на предмет актуальности их применения в данный конкретный период времени.
2. Необходимо тщательно проанализировать сложившуюся ситуацию с точки зрения возможности внесения изменений в уже заключенный договор государственной закупки с учетом той ответственности, которая наступает при нарушении норм законодательства о государственных закупках, норм бюджетного, административного и даже уголовного права.
