Момент окончания процедуры переговоров и отказ от заключения договора с победителем
Вопрос: Согласно п. 67 Положения о порядке организации и проведения процедур закупок товаров (работ, услуг) при строительстве, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.01.2014 № 88 (далее — Положение о закупках в строительстве), в приглашении на участие в переговорах обязательно указывается информация о праве организатора переговоров на отказ от проведения переговоров в любой срок без возмещения участникам убытков.
Когда процедура переговоров считается оконченной — после подписания договора либо после утверждения протокола по выбору подрядчика (поставщика)? Соответственно, вправе ли организатор переговоров после утверждения протокола переговоров по выбору подрядчика (поставщика) отказаться от заключения договора с победителем, сославшись на отмену процедуры переговоров?
Ответ: Ответ на поставленный вопрос зависит от ответа на другой вопрос: является ли направление приглашения к переговорам офертой? Остановимся на этом вопросе подробнее.
Как следует из гл. 28 ГК «Заключение договора», существует два способа заключения договора:
— договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 2 ст. 402 ГК);
— договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги (п. 1 ст. 417 ГК).
Принципиальное различие этих двух способов — публичность. На основании п. 2 ст. 418 ГК, если иное не предусмотрено законодательством, извещение о проведении торгов подлежит обязательному опубликованию в печатных средствах массовой информации в порядке, установленном законодательством, и должно быть сделано организатором не менее чем за 30 дней до их проведения.
Рассмотрим, являются ли переговоры публичной процедурой и разновидностью торгов.
В п. 2 Положения о закупках в строительстве определено, что переговоры — это форма размещения заказов на строительство объектов, закупку товаров (выполнение работ, оказание услуг) при строительстве объектов, предусматривающая определение подрядчика, исполнителя или поставщика, предложение которого удовлетворяет требованиям и условиям, изложенным в документации для переговоров.
В силу п. 66 Положения о закупках в строительстве организатор переговоров обязан направить участникам приглашение на участие в переговорах не позднее чем за 3 рабочих дня до их проведения. Организатор переговоров при необходимости размещает извещение о проведении переговоров в информационной системе «Тендеры» на сайте информационного республиканского унитарного предприятия «Национальный центр маркетинга и конъюнктуры цен» в глобальной компьютерной сети Интернет и (или) публикует его в любых средствах массовой информации.
Из приведенной нормы следует, что, как правило, процедура переговоров не является публичной, поскольку размещение приглашения к переговорам для всех желающих отнесено на усмотрение организатора переговоров. Поэтому переговоры не относятся ко второму способу заключения договора — заключение договора на торгах.
Можно ли отнести направление приглашения к участию в переговорах и передачу документации для переговоров участнику к направлению оферты?
Согласно п. 1 ст. 405 ГК офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законодательстве как существенные, необходимые или обязательные для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 402 ГК).
При закупках в строительстве заключаются договоры поставки, подряда и оказания услуг. Для ответа на поставленный вопрос не имеет существенного значения, какие условия для перечисленных договоров названы в законодательстве существенными, лишь бы они в последующем присутствовали в заключенном договоре. Важным является то, что в приглашении к переговорам организатор переговоров перечисляет существенные (для него) условия договора, предлагая участникам назвать их конкретные значения, и из представленных предложений выбирает лучшее.
Из изложенного можно сделать вывод, что приглашение к участию в переговорах не является офертой, а является приглашением делать оферты, адресованным определенному организатором переговоров кругу лиц.
Из содержания пп. 72–76 Положения о закупках в строительстве не усматривается, что протокол переговоров — это двусторонний (многосторонний) документ между организатором переговоров и участником (участниками), фиксирующий решение организатора о выборе победителя переговоров. На практике протокол переговоров с участниками и протокол комиссии по проведению переговоров — различные документы. Акцепт организатором переговоров оферты одного из участников происходит не в протоколе переговоров, а при направлении выбранному участнику извещения о победе в переговорах.
Следовательно, процедура закупки оканчивается в момент акцепта предложения победителя. Соответственно, право организатора переговоров на отказ от проведения переговоров в любой срок без возмещения участникам убытков заканчивается в момент акцепта предложения выбранного победителем участника. Во избежание возникновения споров целесообразно указать данный вывод в документации для переговоров.
Закупки при долевом строительстве жилого дома
Вопрос: ОАО «А» выступает застройщиком многоквартирного жилого дома. При этом в ОАО «А» есть структурное подразделение, имеющее аттестаты соответствия, которые позволяют выполнять работы по указанному строительству. На основании акта выбора места размещения земельного участка ОАО «А» выдано архитектурно-планировочное задание, утвержденное местным исполнительным органом, как заказчику (застройщику). Финансирование строительства осуществляется за счет средств ОАО «А», а также работников ОАО «А», с которыми заключены договоры долевого строительства.
Не вступают ли в противоречие нормы Указа Президента Республики Беларусь от 06.06.2013 № 263 «О долевом строительстве» (далее — Указ № 263) и Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 № 591 «О проведении процедур закупок при строительстве» (далее — Указ № 591)? Может ли ОАО «А» выступить застройщиком объекта долевого строительства собственными силами без проведения подрядных торгов по выбору строительной организации?
Ответ: В п. 2 Положения о долевом строительстве объектов в Республике Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 06.06.20013 № 263 (далее — Положение о долевом строительстве), дается перечень терминов и их определений, применяемых для целей данного Положения.
Так, согласно Положению о долевом строительстве застройщик — это юридическое лицо, привлекающее денежные средства дольщиков для строительства собственными силами и (или) с привлечением третьих лиц объектов долевого строительства путем заключения договоров.
Обратим внимание, что в соответствии с п. 1 Положения о долевом строительстве данный нормативный акт регулирует отношения по привлечению денежных средств:
— граждан, состоящих на учете нуждающихся в улучшении жилищных условий, для долевого строительства жилых помещений в многоквартирных жилых домах с использованием государственной поддержки и (или) с ограниченной прибылью застройщика;
— граждан, включая индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц для долевого строительства жилых и (или) нежилых помещений в многоквартирных жилых домах и (или) иных объектов недвижимости на коммерческой основе (без использования государственной подддержки и ограничения прибыли застройщика);
— граждан, включая индивидуальных предпринимателей, и юридических лиц для долевого строительства одноквартирных жилых домов, а также жилых и (или) нежилых помещений в блокированных жилых домах и (или) иных объектов недвижимости.
В силу ст. 1 Закона Республики Беларусь от 05.07.2004 № 300-З «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности в Республике Беларусь» (далее — Закон об архитектурной деятельности) застройщик в строительной деятельности — юридическое или физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель, определяемое в соответствии с законодательством, финансирующее возведение, реконструкцию, реставрацию, ремонт, благоустройство объекта, снос, осуществляющее строительную деятельность самостоятельно с привлечением инженера (инженерной организации), с привлечением либо без привлечения для выполнения отдельных видов работ подрядчика в строительной деятельности на основании заключенного договора.
Деятельность ОАО «А» в отношениях с дольщиками регулируется Указом № 263, а в отношениях с иными участниками строительного процесса (подрядчиками, поставщиками, инженерной организацией, осуществляющей технический надзор, и др.) — Законом об архитектурной деятельности, Указом № 591 и другими нормативными актами.
Таким образом, деятельность ОАО «А» по строительству собственными силами (структурным подразделением) является правомерной.
Согласно п. 4 Положения о закупках в строительстве если строительство объектов производится застройщиком или заказчиком собственными силами (находящимися в его составе строительными подразделениями) без заключения договора строительного подряда, то привлечение подрядных организаций для выполнения проектных, изыскательских, строительных, монтажных, специальных и иных работ, а также размещение заказов на оказание услуг, закупку товаров осуществляются с учетом требований законодательства о проведении процедур закупок при строительстве.
Таким образом, строительство многоквартирного жилого дома силами структурного подразделения ОАО «А» без проведения подрядных торгов по выбору строительной организации является правомерным. При этом выбор субподрядных организаций и поставщиков должен проводиться в соответствии с нормами законодательства о закупках в строительстве.
Закупка услуг по авторскому надзору
Вопрос: В соответствии с Положением о закупках в строительстве необходимо заключать договор на осуществление авторского надзора. В каком порядке осуществляется закупка услуг по авторскому надзору? Кто еще, кроме разработчика проектной документации, имеет право участвовать в процедуре закупки и осуществлять авторский надзор?
Ответ: Исходя из части первой подп. 1.12 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 № 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности» (далее — Указ № 26) авторский надзор за строительством осуществляется разработчиком проектной документации на основании договора на ведение авторского надзора за строительством (договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и ведение авторского надзора за строительством), заключаемого с заказчиком, застройщиком в соответствии с правилами заключения и исполнения такого договора, утверждаемыми Советом Министров Республики Беларусь.
С точки зрения осуществления закупок при строительстве в данной норме определено, что договор на ведение авторского надзора заключается между разработчиком проектной документации и заказчиком (застройщиком) без проведения процедуры закупки. Соответственно, у заказчика (застройщика) нет правовых оснований для привлечения третьих лиц к оказанию услуг по авторскому надзору.
Однако на практике неоднократно возникали ситуации, когда разработчик проектной документации к моменту необходимости осуществления авторского надзора за строительством не мог оказать заказчику данную услугу по различным причинам (ликвидация организации, отсутствие квалифицированного персонала, отсутствие соответствующего классу сложности объекта и др.).
Для разрешения данной ситуации частью второй подп. 1.12 п. 1 Указа № 26 предусмотрено, что в случае невозможности осуществления разработчиком проектной документации авторского надзора за строительством (при ликвидации (прекращении деятельности) разработчика проектной документации, наличии иных обстоятельств, исключающих его деятельность) заказчик, застройщик вправе на основании договора на ведение авторского надзора за строительством привлечь для оказания таких услуг иную организацию (индивидуального предпринимателя), в том числе с соблюдением требований законодательства о закупках при строительстве.
В этом случае в 2016 г. проведение процедуры закупки осуществляется в соответствии с требованиями Указа № 591 и Положения о закупках в строительстве. Выбор процедуры закупки (подрядные торги или переговоры), как следует из подп. 1.1, 1.4 п. 1 Указа № 591, осуществляется в зависимости от стоимости строительства объекта и источника финансирования. Участниками процедуры могут быть субъекты, имеющие соответствующий классу сложности объекта аттестат на право разработки проектной документации.
Со вступлением с 01.01.2017 в силу Указа Президента Республики Беларусь от 20.10.2016 № 380 «О закупках товаров (работ, услуг) при строительстве» (далее — Указ № 380) отпадет необходимость в выборе процедуры закупки в рассматриваемой ситуации.
В соответствии с подп. 1.6 п. 1 Указа № 380 проведение подрядных торгов, торгов, биржевых торгов не является обязательным в случаях, когда заключаются договоры на ведение авторского надзора за строительством при невозможности осуществления разработчиком проектной документации такого надзора (при ликвидации (прекращении деятельности) разработчика проектной документации, наличии иных обстоятельств, исключающих его деятельность). С учетом подп. 1.7 п. 1 Указа № 380, согласно которому в случаях, предусмотренных в подп. 1.6 п. 1 Указа № 380, закупки товаров (работ, услуг) при строительстве осуществляются по выбору заказчика путем проведения подрядных торгов, торгов, переговоров либо биржевых торгов, при закупке услуг по авторскому надзору за строительством в случае невозможности оказания данных услуг разработчиком проектной документации достаточно с 01.01.2017 провести процедуру переговоров. Квалификационные требования к участникам не меняются.
